Hof 's-Hertogenbosch, 14-09-2021, nr. 200.144.380, 01

2. Semax B.V., beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [Beheer] en Semax,

en gezamenlijk in enkelvoud als [appellant] ,

advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,

tegen

Van Lanschot Kempen Wealth Management N.V.

voorheen genaamd F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Van Lanschot,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2016, 27 september 2016, 18 april 2017, 2 oktober 2018, 21 januari 2020, 18 februari 2020, 4 augustus 2020 en 19 januari 2021 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.

Bij dit tussenarrest heeft het hof een aanvullend voorschot voor het deskundigenonderzoek vastgesteld en verder bepaald dat dat onderzoek wordt voortgezet.

De deskundige, mevrouw [deskundige 1] , heeft haar rapport, gedateerd 12 april 2021, ingediend. Partijen hebben ieder een memorie genomen. Het hof heeft de schadeloosstelling en het loon van de deskundige vastgesteld bij beslissing van 20 mei 2021.

Mr. Fikkers heeft de behandeling van de zaak overgenomen van mr. Hulskes, die inmiddels werkzaam is in de afdeling van het gerechtshof voor de behandeling van strafzaken.

Het hof memoreert dat het in de vraagstelling als uitgangspunt voor de begroting van de schade heeft genoemd: “het fictieve geval per 26 februari 2008 waarbij het belang van steepeners en perpetuele leningen in deze portefeuilles binnen de grens van 25% van de obligatiebelang zou zijn gehouden en de aankoopsom voordat meerdere zou zijn belegd in andere financiële producten met inachtneming van algemene uitgangspunten van diversificatie passen bij het afgesproken defensieve risicoprofiel van de portefeuilles”.

De deskundige heeft de vragen van het hof beantwoord en de schade begroot op € 148.649,00 ( [Beheer] ) en € 100.655,00 (Semax). De deskundige heeft haar conclusies uitvoerig gemotiveerd aan de hand van een deugdelijke analyse, gestoeld op juiste uitgangspunten. Het hof acht haar conclusies dan ook overtuigend en neemt deze over.

Het hof overweegt dat de deskundige de samenstelling van de portefeuilles en het verloop daarvan in de tijd in kaart heeft gebracht. Zij heeft aldus de werkelijke situatie beschreven. Daarnaast heeft zij de hypothetische situatie onderzocht, waarin geen sprake zou zijn geweest van een tekortkoming en het aandeel steepeners en perpetuals binnen de grens van 25% van het obligatiedeel zou zijn gehouden.

De deskundige heeft over de hypothetische situatie opgemerkt dat zij de in het algemeen kenmerkende grenzen van een defensieve portefeuille (20-40% aandelen, 60-80% obligaties) heeft losgelaten, na overleg met partijen en de raadsheer-commissaris. Zij heeft dit uitgelegd als volgt (rapport, 58):

“Uit het dossier blijkt dat partijen het erover eens zijn [dat] de [directeur] binnen de beleggingsportefeuilles van [Beheer] en Semax niet wenste te beleggen in aandelen (zakelijke waarden). Om die reden zouden de beleggingsportefeuilles van [Beheer] en Semax al niet voldoen aan een aandeel van 20-40% in zakelijke waarden. De portefeuilles zouden dan uitsluitend kunnen bestaan uit vastrentende waarden en liquiditeiten (waaronder obligaties). Voor het acceptabele aandeel steepeners en perpetuals in de portefeuilles heb ik mij gebaseerd op het deskundigenrapport van de heer [deskundige 2] , die op de vraag: welk percentage aan perpetuals en steepeners in de betreffende periodes aanvaardbaar was bij de onderhavige obligatieportefeuilles met een afgesproken defensief risicoprofiel? als volgt heeft geantwoord: “Uit de gepresenteerde analyses blijkt dat bandbreedtes zoals deze zouden horen bij defensief risicoprofiel bij Van Lanschot gedurende de meeste tijd niet of onvoldoende werden nageleefd. Er werd veelal teveel in vastrentende waarden belegd. Daarbij waren dit in een groot aantal perioden voor een meerderheid perpetuele leningen en steepeners. Zoals reeds aangegeven in mijn antwoord op de eerste vraag van uw hof, is maximaal 25% van de asset class ‘vastrentende waarden’ in steepeners en perpetuele leningen acceptabel (…)”.”

Deze beschouwingen van de deskundige, en haar vergelijking tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie, leveren de hiervoor beschreven begroting van de schade op.

Van Lanschot heeft in haar memorie medegedeeld het oordeel van de deskundige te accepteren, ondanks een bezwaar, mits het hof dat oordeel overneemt en de bezwaren van [appellant] verwerpt.

[appellant] zoomt in haar reactie op het rapport van de deskundige in op het hierboven genoemde punt van deze algemene uitgangspunten van diversificatie en de door de deskundige genoemde algemeen kenmerkende grenzen van een defensieve portefeuille. Het gaat kort gezegd om het volgende. De portefeuilles waren in de relevante periodes (nagenoeg) geheel belegd in vastrentende waarden (kort gezegd: obligaties en dergelijke). Er zaten (bijna) geen zakelijke waarden (kort gezegd: aandelen en dergelijke) in. De deskundige heeft in het verlengde van het overleg met de raadsheer-commissaris, in geval van overschrijding van de grens van 25%, uitsluitend een herallocatie begroot voor die overschrijding. Dat betekent een bescheiden herallocatie, omdat de overschrijding beperkt was. [appellant] knoopt daarentegen aan bij algemene uitgangspunten van diversificatie en vindt dat bij het afgesproken defensieve risicoprofiel in dit geval 20-40% aandelen en 60-80% obligaties passend zou zijn, ook als [appellant] in werkelijkheid niet wenste te beleggen in aandelen (“bij de samenstelling van de fictieve portefeuille moet worden geabstraheerd van de werkelijke gang van zaken”, aldus [appellant] , laatste memorie, blz. 6). [appellant] vindt dus dat niet alleen de overschrijding moet worden geheralloceerd, maar ook zoveel als nodig is om te komen tot minimaal 20% aandelen. Dat levert een veel hoger schadebedrag op omdat het rendement op aandelen in de relevante periodes kennelijk (volgens [appellant] ) veel hoger is geweest.

Het hof verwerpt deze bezwaren van [appellant] .

[appellant] heeft vóór of in de procedure, tot deze laatste fase na ontvangst van de rapportage van de deskundige, niet geklaagd over de invulling van de portefeuille, waarbij (nagenoeg) alles in obligaties (vastrentende waarden) was belegd. Van Lanschot voert steeds aan dat deze invulling conform de wensen van [appellant] was; [appellant] heeft dit niet (gemotiveerd) bestreden. Het hof merkt hier verder over op dat [appellant] ook een offensieve portefeuille bij Van Lanschot heeft aangehouden (rapport deskundige, 91 en tussenarrest 14 juni 2016, r.o. 3.1. onder (vii)). Het verwijt dat [appellant] aan Van Lanschot in dit geding maakt, betreft steeds het punt dat er teveel steepeners en perpetuals in de portefeuille aanwezig waren, niet het thema dat er te weinig aandelen in de portefeuille aanwezig waren (zie gedingstukken in eerste aanleg en memorie van grieven: 14, 19, 55-57, 63, 74). Het hof heeft dit verwijt inzake steepeners en perpetuals gegrond geacht.

Het hof heeft echter geen tekortkoming van Van Lanschot vastgesteld, in die zin dat Van Lanschot had moeten adviseren minimaal 20% aandelen op te nemen in de portefeuille en de portefeuille niet (nagenoeg) geheel in te vullen met obligaties en soortgelijke producten. [appellant] heeft geen concrete feiten of deugdelijke analyse naar voren gebracht waaruit een tekortkoming op dat punt zou kunnen volgen. Voor een debat daarover is het in dit geding nu te laat. Hoe dan ook, uit de rapporten van de beide deskundigen ( [deskundige 2] en [deskundige 1] ) kan het hof overigens (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) geen aanwijzingen voor een dergelijke tekortkoming afleiden.

De door het hof vastgestelde tekortkoming heeft uitsluitend te maken met de steepeners en perpetuals boven de grens van 25%. Op zichzelf klopt het wel, zoals [appellant] nu stelt, dat in algemene zin bij een defensieve portefeuille 20-40% aandelen verantwoord kan zijn, maar in dit geval heeft [appellant] welbewust gekozen voor een hoger percentage obligaties en dus (nagenoeg) geen aandelen. Dat levert bij gebreke van een tekortkoming op dit punt geen relevante schade op. De deskundige heeft dan ook terecht haar herallocatie beperkt tot de overschrijding van de grens van 25%.

[appellant] klaagt verder (laatste memorie, 14, zie ook 15-16): “De deskundige rekent echter bij het herbalanceren van de portefeuille tussentijds verliezen niet mee. Dit betekent dat een groot deel van de door [appellant] geleden verliezen op steepeners en perpetuele leningen niet als schade wordt gerekend. Tussentijdse verliezen worden in het deskundige bericht dus niet meegeteld bij de schade.”

De deskundige heeft hierover opgemerkt (rapport, 103): “De schade is begroot door het verschil te nemen tussen de werkelijke ontwikkeling (geïnvesteerd bedrag, waarde, winsten en verliezen) van de werkelijke portefeuilles en de fictieve ontwikkeling (geïnvesteerd bedrag, waarde, winsten en verliezen) van de fictieve portefeuille die maximaal 25% van obligatiebelang aan steepeners en perpetuals bevat. Alle verschillen tussen de werkelijke en de fictieve portefeuilles, dus ook alle verliezen voor zover die zien op het teveel gehouden aantal steepeners en perpetuals zijn betrokken in de schade. Voor zover verlies is geleden op steepeners en perpetuals binnen het 25% aandeel, levert dat geen schade op. Aangenomen is immers dat maximaal 25% van het obligatiebelang aan steepeners en perpetuals aangehouden mocht worden.”

Het hof onderschrijft deze motivering van de deskundige en verwerpt de klacht van [appellant] . Het hof heeft inderdaad een tekortkoming vastgesteld voor zover het gaat om steepeners en perpetuals boven de grens van 25% van het obligatiebelang. Schade als gevolg van steepeners en perpetuals onder die grens is niet toe te rekenen aan een tekortkoming en is dus niet relevant. Het klopt dat de grens van 25% van het obligatiebelang hoger is indien de hele portefeuille wordt ingevuld met obligaties (vergeleken met de situatie dat 20-40% van de portefeuille wordt ingevuld met aandelen). Deze beschouwing leidt echter naar het oordeel van het hof niet tot een ander oordeel, omdat de tekortkoming waar het in dit geding om gaat, zoals hiervoor is overwogen is toegespitst op de steepeners en perpetuals boven de grens van 25% van het obligatiebelang, niet op de verdere invulling van de defensieve portefeuille.

Om deze redenen verwerpt het hof ook de opmerkingen van [appellant] onder 17 en 18 van haar laatste memorie. [appellant] gaat in die alinea’s in op een benchmarkportefeuille. Haar standpunt komt vooral neer, als het hof het goed ziet, op de gedachte dat een substantieel deel (minimaal 20%) van de portefeuille had moeten worden ingevuld met aandelen, of dat verliezen op de steepeners en perpetuals ook onder de grens van 25% van het obligatiebelang moeten worden meegerekend. Het hof heeft deze standpunten hiervoor al besproken en verworpen.

Het hof voegt hieraan toe dat de deskundige aan de hand van het rapport van de deskundige [deskundige 2] en overeenkomstig de opdracht van het hof een op deze specifieke situatie toegespitste benchmark heeft ontworpen en bij haar rapportage heeft betrokken (namelijk: een defensieve portefeuille, geheel ingevuld met obligaties en waar nodig aangevuld met meer effecten die al in de portefeuille aanwezig waren). Het hof heeft, anders dan [appellant] stelt, niet beslist dat een deel van de portefeuille zonder meer had moeten worden ingevuld met aandelen. Het hof volgt het uitgangspunt van de deskundige, dat het exces boven de grens van 25% van de obligaties in de hypothetische situatie zou zijn ingevuld met effecten die al in de portefeuille aanwezig waren. Dit uitgangspunt leidt tot een deugdelijke beantwoording van de vragen van het hof.

Het laatste bezwaar van [appellant] betreft de peildatum van 26 februari 2008. [appellant] verzoekt het hof een andere, latere peildatum vast te stellen, omdat het onder de omstandigheden begin 2008, toen zij voor het eerst op de hoogte was van de problematiek rondom de aanwezige steepeners en perpetuals, buitengewoon lastig was hierover snel beslissingen te nemen of uit te voeren. Het hof verwerpt dit standpunt. Het hof verwijst naar ro. 22.8 (tussenarrest van 4 augustus 2020). Het hof blijft bij de daarin opgenomen beslissingen. Het door [appellant] genoemde arrest van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2020:1219) betreft een geheel andere feitelijke context (emissie en verwaterd aandelenbelang). Het hof onderkent de moeilijke situatie waarin [appellant] zich bevond op de peildatum van 26 februari 2008, maar dit laat onverlet dat haar keuzes vanaf die peildatum in de juridische beoordeling voor haar rekening komen.

Het hof merkt op dat onttrekkingen door [appellant] vanzelfsprekend moeten worden meegenomen bij de begroting van de schade. Een onttrekking betekent immers dat [appellant] geld opneemt en dus ontvangt. De deskundige heeft daarom terecht met de onttrekkingen rekening gehouden. De bezwaren van [appellant] bij de deskundige waren op dit punt dus onterecht. ( [appellant] lijkt overigens in haar laatste memorie (nr. 15) ook deels op haar eerdere standpunt over dit onderwerp terug te komen.)

Nu het hof de bezwaren van [appellant] verwerpt en de conclusies van de deskundige overneemt, behoeft het bezwaar van Van Lanschot tegen het deskundigenrapport verder geen inhoudelijke behandeling (zie r.o. 28.5.). Al het voorgaande betekent dat het gevorderde moet worden toegewezen tot een bedrag van € 148.649,00 ( [Beheer] ) en € 100.655,00 (Semax) en voor het overige moet worden afgewezen. De grieven slagen in zoverre en worden voor het overige verworpen.

De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 11 november 2009 (de dag van de inleidende dagvaarding). [appellant] heeft haar vordering tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 niet toegelicht. De vordering van [appellant] tot vergoeding van de wettelijke handelsrente moet worden afgewezen (tussenarrest, 13.13).

Het hof beoordeelt vervolgens de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

Volgens vaste rechtspraak (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586) is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:

a. a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;

c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en

d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is echter niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423).

Het gaat [appellant] om de volgende posten:

- kosten adviseur [adviseur 1] : € 7.000,00

- kosten adviseur [adviseur 2] : € 3.000,00

- kosten advocaat: € 9.891,00

totaal: € 19.891,09 exclusief btw.

Aan de voorwaarden a) tot en met c) hiervoor is naar het oordeel van het hof voldaan. De werkzaamheden van de adviseurs en de advocaat zijn veroorzaakt door de tekortkoming van Van Lanschot (a) en b)) en het was redelijk deskundige bijstand van de beide adviseurs en de advocaat in te roepen (c)). Immers, [appellant] zag zich geplaatst voor aanzienlijke verliezen in haar portefeuilles die in verband met de tekortkoming van Van Lanschot zijn ontstaan. Die tekortkoming was ook niet eenvoudig te begrijpen; daarvoor was inzicht nodig in de aard van de dienstverlening, de daarvoor geldende normen, het feitelijk verloop van de portefeuilles en de keuzes die in de loop van de jaren zijn gemaakt.

Het hof acht ook de omvang van de kosten redelijk (d)). Dit volgt uit de aard van de materie, die lastig te begrijpen is. Daarom heeft het hof ruim € 62.000,00 (zie 28.16 hierna) redelijk geacht als loon voor de deskundigen die het hof heeft aangesteld. Het hof heeft de inzichten van de adviseurs [adviseur 1] en [adviseur 2] niet op alle punten gevolgd en had behoefte aan aanvullende advisering, maar dit neemt niet weg dat de adviseurs [adviseur 1] en [adviseur 2] belangrijke eerste stappen hebben gezet die nodig waren om de situatie te inventariseren, als oriënterend onderzoek en als opstap naar de inleidende dagvaarding. De bedragen van € 7.000,00 en € 3.000,00 exclusief btw zijn naar het oordeel van het hof redelijk voor dergelijk werkzaamheden. Ook de kosten van de advocaat (iets minder dan € 10.000,00 exclusief btw) zijn naar het oordeel van het hof redelijk in het licht van de aard van de materie en de belangen in de zaak. De advocaat moest de kwestie onderzoeken en de adviseurs [adviseur 1] en [adviseur 2] inschakelen en naar behoren informeren. Dat rechtvaardigt de opgegeven kosten. Daarom kan in dit geval niet worden gezegd dat het gaat om kosten die behoren tot de gangbare proceskostenveroordeling.

De toe te wijzen hoofdsommen zijn als volgt:

- € 148.649,00 schade [Beheer] , rapport deskundige [deskundige 1] (28.3 hiervoor);

- € 100.655,00 schade Semax, rapport deskundige [deskundige 1] (28.3 hiervoor);

- € 19.891,09 vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (28.15 hiervoor).

Het hof zal Van Lanschot in de proceskosten veroordelen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Van Lanschot heeft erop gewezen dat slechts een beperkt deel van de oorspronkelijke vordering wordt toegewezen. Dat klopt, maar dat laat onverlet dat het hof een substantieel bedrag ten laste van Van Lanschot toewijst. Dat rechtvaardigt een proceskostenveroordeling in haar nadeel. Daarnaast is een belangrijk deel van de vordering, dat niet wordt toegewezen, eenvoudig verklaarbaar aan de hand van onttrekkingen, waarmee in de eerste berekening onvoldoende rekening is gehouden: dat is een duidelijke vergissing, die niet heeft geleid tot substantiële kosten. Van Lanschot heeft, zoals zij aanvoert, gelijk gekregen op het punt van de waarschuwingen, maar dat neemt niet weg dat zij geldt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, gezien de beslissingen en de context daarvan.

[appellant] heeft de kosten voor de eerste deskundige geheel gedragen: € 21.104,82. Iedere partij heeft de helft van het voorschot voor de kosten van de tweede deskundige gedragen: totale kosten € 41.613,71, waarvan de helft € 20.806,35. Van Lanschot zal worden veroordeeld de door [appellant] gedragen kosten aan haar te vergoeden.

Het hof:

verklaart voor recht dat Van Lanschot jegens [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen;

veroordeelt Van Lanschot € 148.649,00, € 100.655,00 en € 19.891,09 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 november 2009 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Van Lanschot in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 72,25 aan dagvaardingskosten, op € 440,00 aan griffierecht en op € 21.173,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 77,52 aan dagvaardingskosten, op € 1.920,00 aan griffierecht, op € 21.104,82 en € 20.806,35 voor kosten deskundigen en op € 14.224,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 september 2021.

griffier rolraadsheer

2. Semax B.V., beiden gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [Beheer] en Semax,

en gezamenlijk in enkelvoud als [appellant] ,

advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,

tegen

F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Van Lanschot,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2016, 27 september 2016, 18 april 2017, 2 oktober 2018, 21 januari 2020, 18 februari 2020 en 4 augustus 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.

Bij arrest van 4 augustus 2020 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht door mevrouw [deskundige 1] . Verder is bepaald dat het voorschot van € 22.147,84 (incl. BTW), voor de helft door [appellant] (€ 11.073,92), en de andere helft door Van Lanschot (€ 11.073,92) dient te worden voldaan.

De termijn van inzending van het deskundigenbericht is vervolgens bepaald op 8 december 2020. Iedere verdere beslissing is vervolgens aangehouden.

[appellant] heeft op 25 augustus 2020 en Van Lanschot op 26 augustus 2020 het voorschot op de aangegeven wijze voldaan.

De deskundige, mevrouw [deskundige 1] , heeft per brief van 2 december 2020 aan de griffier van het hof bericht dat het reeds in depot gestelde voorschot van € 22.147,84 niet toereikend is. Zij verzoekt daarom een verhoging van het voorschotbedrag van € 19.465,88 (incl. BTW).

Per mailbericht van 3 december 2020 heeft de griffier het verzoek van mevrouw [deskundige 1] doorgezonden aan de advocaten van partijen en partijen in de gelegenheid gesteld tot uiterlijk 17 december 2020 te reageren op het verzoek tot verhoging van het voorschot.

[appellant] heeft per mailbericht van 3 december 2020 aangegeven, dat [appellant] nog geen kennis heeft kunnen nemen van de vorderingen die de deskundige heeft gemaakt bij de uitvoering van haar werkzaamheden en dat het daarom niet mogelijk is om zich een inhoudelijk oordeel te vormen. Deze kosten komt [appellant] op het eerste oog wel hoog voor omdat omtrent de aard van de aansprakelijkheid al een rapport is uitgebracht door [deskundige 2] . [appellant] ziet in deze situatie geen andere mogelijkheid dan zich te refereren aan het oordeel van het hof.

Tevens vindt [appellant] dat niettemin van belang is dat het hof bij arrest van 21 januari 2020 reeds heeft vastgesteld dat Van Lanschot aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden. [appellant] geeft aan dat volgens haar op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW onderhavige kosten ter vaststelling van de schade voor rekening van Van Lanschot dienen te komen.

[appellant] meent dat daarmee niet te verenigen is dat het hof ook [appellant] zou veroordelen bij te dragen aan de verhoogde onderzoekskosten van de deskundige, zoals het hof bij het eerste voorschot ten behoeve van de kosten van mw. [deskundige 1] wel heeft gedaan.

Daarenboven wijst [appellant] er op dat [appellant] niet alleen voor de helft heeft bijgedragen in de kosten van mw. [deskundige 1] maar tevens alle onderzoekskosten van [deskundige 2] en de onderzoekskosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en de schade buiten rechte ( [adviseur 1] en [adviseur 2] ) heeft voorgeschoten.

[appellant] zou daarom graag zien dat het hof uitsluitend Van Lanschot veroordeeld om de resterende kosten van de deskundige te voldoen.

Van Lanschot heeft per mailbericht van 17 december 2020 aangegeven geen bezwaar tegen het verzoek tot verhoging van het voorschot te hebben. Zij ziet geen (bijzondere) reden om met betrekking tot de voldoening van de (voorlopige) kosten hiervan anders te oordelen dan het hof reeds heeft gedaan bij het tussenarrest van 4 augustus 2020.

Het hof komt het gevraagde aanvullende voorschot van € 19.465,88 niet onredelijk en buitenproportioneel voor gezien de complexiteit van het onderzoek en de aard van de werkzaamheden.

Het hof zal beslissen zoals in het dictum is bepaald.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot dient te worden voldaan van € 19.465,88 (incl. BTW)

bepaalt dat ieder van partijen ( [appellant] enerzijds, Van Lanschot anderzijds) de helft van genoemd voorschot van € 19.465,88 (incl. BTW), derhalve € 9.732,94, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek verder zal voortzetten nadat de griffier heeft bericht dat het aanvullend voorschot is ontvangen;

verzoekt de deskundige, indien de kosten het aanvullend voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

verwijst de zaak naar de rol van 16 maart 2021 in afwachting van het deskundigenbericht;

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellant] ,

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundigen zal toezenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2021.

griffier rolraadsheer

2. Semax B.V., beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [beheer] en Semax ,

en gezamenlijk als [appellanten] ,

advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,

tegen

F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Van Lanschot,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2016, 27 september 2016, 18 april 2017, 2 oktober 2018, 21 januari 2020 en 18 februari 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Het hof heeft bij het tussenarrest van 18 februari 2020 partijen in overweging gegeven het nog resterende geschil op andere wijze op te lossen bijvoorbeeld door prof. Loonen bij overeenkomst als bindend adviseur te benoemen. Partijen mochten zich hierover uitlaten.

Partijen hebben laten weten prof. Loonen niet als bindend adviseur te willen benoemen. [appellanten] stelt voor mw. drs. I.K. Toxopeus RA te benoemen als deskundige. Van Lanschot heeft geen bezwaar. Het hof zal mevrouw Toxopeus als zodanig benoemen.

Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen (voor [appellanten] 50%, voor Van Lanschot 50%). Het hof heeft immers geoordeeld dat Van Lanschot aansprakelijk is omdat zij niet heeft gewaarschuwd (tussenarrest, 16.5).

Het hof verzoekt de deskundige rekening te houden met de standpunten van partijen, zoals is overwogen in het arrest van 21 januari 2020:

“16.7. Het hof zal gelet op het voorgaande de schade begroten. Het gaat bij de begroting van de schade om een vergelijking tussen enerzijds de daadwerkelijke situatie op 26 februari 2008 en anderzijds de hypothetische situatie op die dag, de fout van Van Lanschot weggedacht. Het hof acht een nader onderzoek door de deskundige hiervoor noodzakelijk. Het hof verwijst naar zijn overwegingen in het tussenarrest onder 3.14.6 en 3.17.1-6 en volhardt daarin. Het hof verzoekt de deskundige rekening te houden met de nadere standpunten van partijen (16.1 (a)(xvi) hiervoor en de daarop volgende processtukken).”

[appellanten] heeft geen opmerkingen naar voren gebracht over de voorgenomen vraagstelling.

Van Lanschot heeft twee opmerkingen gemaakt.

De eerste opmerking gaat over de peildatum. Van Lanschot wenst uit te gaan van 9 januari 2008 in plaats van 26 februari 2008. Van Lanschot voert aan dat [appellanten] de portefeuilles heeft overgeboekt naar de Rabobank op 9 januari 2008, “zodat daarna enige dienstverlening van Van Lanschot met betrekking tot deze portefeuilles niet meer kon plaatsvinden”.

Het hof heeft wat betreft de peildatum in het arrest van 21 januari 2020 (ro. 16.1 (h) (vi) en ro. 16.3-16.4) overwogen:

“Van Lanschot onderschrijft het voorshandse oordeel van het hof dat als peildatum voor de schadeberekening 26 februari 2008 kan worden aangehouden (memorie na deskundigenbericht, 41).”

“In rov. 3.17.6 van het tussenarrest van 14 juni 2016 heeft het hof voorshands geoordeeld dat als peildatum voor de schadeberekening 26 februari 2008 kan worden gehanteerd. Partijen mochten zich daarover uitlaten en hebben dat ook gedaan in hun memorie na deskundigenbericht. Van Lanschot acht 26 februari 2008 als peildatum juist. [appellanten] verzet zich daartegen.”

“Het hof zal als peildatum 26 februari 2008 hanteren. Het hof blijft bij zijn beslissing hierover en verwijst naar de gronden daarvoor in het tussenarrest onder 3.17.6. [appellanten] heeft zelf gesteld dat hij in het gesprek met de Rabobank op 26 februari 2008 er achter kwam dat de samenstelling van de portefeuilles c.q. het beleggingsadvies van Van Lanschot niet paste bij het vastgestelde defensieve risicoprofiel (tussenarrest, 3.8.5, 3.17.6). Het standpunt van [appellanten] (memorie na deskundigenbericht, 24) is dat hij pas na kennisname van een rapport van prof. [de deskundige aan de zijde van appellante] van 31 juli 2008 daarvan op de hoogte was. Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat om de kennis van [appellanten] wat betreft het mogelijke tekortschieten van Van Lanschot. Deze kennis had hij op 26 februari 2008. In het rapport van prof. [de deskundige aan de zijde van appellante] zijn (volgens [appellanten] ) enkele aspecten, zoals de ernst en volledige omvang van de gestelde problemen, nader uitgewerkt en onderbouwd, maar dit laat de kennis van [appellanten] op 26 februari 2008 wat betreft het mogelijke tekortschieten van Van Lanschot onverlet. Eventuele schade na 26 februari 2008 komt voor rekening van [appellanten] omdat dergelijke schade te wijten is aan keuzes van [appellanten] toen hij de vereiste kennis had.”

Het hof heeft het standpunt van Van Lanschot op het punt van de peildatum aanvaard. Voor zover Van Lanschot hiermee de grondslag van haar verweer wijzigt, acht het hof dit te laat en in strijd met de goede procesorde. Voor zover zij het hof verzoekt terug te komen op zijn beslissing op dit punt geldt het volgende. De beslissing over de peildatum berust niet op een (kennelijke) juridische of feitelijke misslag. Het hof blijft dan ook bij de beslissing in het arrest van 21 januari 2020 en hanteert de peildatum 26 februari 2008.

De tweede opmerking van Van Lanschot betreft het risicoprofiel defensief. Van Lanschot wenst in de vraagstelling (nog nadrukkelijker) op te nemen dat [appellanten] steeds defensief wenste te beleggen (lage risicobereidheid). Daarom mogen onder de “andere financiële instrumenten” in de vraagstelling geen producten worden opgenomen waaraan grotere risico’s zijn verbonden dan aan steepeners en perpetuals en mogen geen aandelen (zakelijke waarden) worden opgenomen, aldus Van Lanschot.

Het hof acht de voorgenomen vraagstelling voldoende duidelijk op deze punten.

De vraagstelling luidt als volgt (ro. 16.9 van het arrest van 21 januari 2020):

1. Kunt u voor de beleggingsportefeuilles van [beheer] B.V. en Semax B.V. afzonderlijk bepalen wat het verschil is in waarde tussen:(i) de daadwerkelijke portefeuilles zoals deze waren samengesteld op 26 februari 2008 en(ii) het fictieve geval per 26 februari 2008 waarbij het belang van steepeners en perpetuele leningen in deze portefeuilles binnen de grens van 25% van het obligatiebelang zou zijn gehouden en de aankoopsom voor dat meerdere zou zijn belegd in andere financiële producten die met inachtneming van algemene uitgangspunten van diversificatie passen bij het afgesproken defensieve risicoprofiel van de portefeuilles van [beheer] B.V. en Semax B.V.?

2. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 22.12 van dit arrest geformuleerde vragen;

benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:

mw. drs. I.K. Toxopeus RA[Advisory] Advisory[adres][postcode] [kantoorplaats]

[telefoonnummer] [e-mailadres] ;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van het concept-rapport – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 22.147,84 incl. btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat ieder van partijen ( [appellanten] enerzijds, Van Lanschot anderzijds) de helft van genoemd voorschot van € 22.147,84, incl. btw, derhalve € 11.073,92, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

verzoekt de deskundige, indien haar kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. Frakes tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2020 in afwachting van het deskundigenrapport;

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellanten] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2020.

griffier rolraadsheer

2. Semax B.V., beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [Beheer] Beheer en Semax,

en gezamenlijk als [appellanten] ,

advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,

tegen

F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Van Lanschot,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2016, 27 september 2016, 18 april 2017, 2 oktober 2018 en 21 januari 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Het hof heeft bij het tussenarrest van 21 januari 2020 het voornemen uitgesproken prof. Loonen te benoemen als deskundige in het kader van een aanvullend deskundigenonderzoek (16.8-9). Prof. Loonen heeft het hof bericht dat hij sinds 2019 opleidingen verzorgt voor Van Lanschot in opdracht van de raad van bestuur. Prof. Loonen acht zich in staat de zaken te scheiden en heeft zich bereid verklaard de vragen van het hof te beantwoorden. Het hof heeft vervolgens het voornemen uitgesproken een andere deskundige te zoeken en partijen verzocht zich hierover uit te laten. Mr. Molenaar heeft geschreven dat aan de onpartijdigheid, onafhankelijkheid en integriteit van prof. Loonen niet behoeft te worden getwijfeld en het hof verzocht hem alsnog te benoemen om onnodige vertraging en disproportionele kosten te voorkomen. Van Lanschot heeft bevestigd dat zij zich kan verenigen met de benoeming van prof. Loonen .

Het hof stelt vast dat partijen gezamenlijk verzoeken prof. Loonen te benoemen en dat hij bereid is de benoeming te aanvaarden. Desondanks betracht het hof terughoudendheid. Een door het hof benoemde deskundige licht het hof voor en heeft een zelfstandige rol. Overeenstemming tussen partijen neemt een mogelijke schijn van belangenverstrengeling niet geheel weg. Het hof houdt er ook rekening mee dat partijen bij memorie na deskundigenbericht, als de inhoud van het rapport bekend is, nog zodanige bezwaren naar voren kunnen brengen, dat het hof in dat stadium aanleiding ziet om alsnog een andere deskundige te benoemen. Dat zou niet doelmatig zijn. Al met al ziet het hof zich genoodzaakt om nu een andere deskundige te benoemen, tenzij partijen een alternatieve oplossing bereiken.

Het hof geeft partijen tegen deze achtergrond in overweging het nog resterende geschil op andere wijze op te lossen bijvoorbeeld door prof. Loonen bij overeenkomst als bindend adviseur te benoemen om de antwoorden op de vragen in het arrest van 21 januari 2020 tussen partijen bindend vast te stellen. De zaak zou dan ter rolle kunnen worden doorgehaald en vervolgens indien nodig weer kunnen worden opgebracht. Het hof zal partijen de gelegenheid geven zich bij akte hierover uit te laten.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 3 maart 2020 voor akte aan de zijde van beide partijen tot het hiervoor onder 19.3. omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 februari 2020.

griffier rolraadsheer

2. Semax B.V., beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [beheer] Beheer en Semax,

en gezamenlijk als [appellant] ,

advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,

tegen

F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Van Lanschot,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2016, 27 september 2016, 18 april 2017 en 2 oktober 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

De stand van zaken in het hoger beroep is als volgt:

( a) Het hof heeft in het arrest van 14 juni 2016, zeer kort samengevat, onder meer het volgende overwogen:

(i) Van finale kwijting of afstand van recht door [appellant] is geen sprake (3.7.2);

(ii) Het beroep van Van Lanschot op een schending van de klachtplicht of rechtsverwerking wordt verworpen (3.8.5);

(iii) Uitgangspunt voor het hof is dat:

- Van Lanschot op zichzelf niet in strijd met de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld door te adviseren bedrijfsobligaties (en meer specifiek bedrijfsobligaties van de Duitse IKB Bank) op te nemen in de onderhavige portefeuille(s);

- geen sprake is geweest van een te sterk accent op crisisgevoelige obligaties;

- ook complexe obligaties (perpetuals en steepeners) in de gegeven omstandigheden door een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur konden worden geadviseerd bij een portefeuille met een defensief risicoprofiel (3.10);

(iv) Het gaat [appellant] om de perpetuals en steepeners (3.11);

(v) Tussen partijen bestond een beleggingsadviesrelatie (3.12.1);

(vi) Een defensief risicoprofiel is vastgesteld voor de portefeuilles waar het om gaat en hiervoor geldt een normweging van 60-80% vastrentende waarden en liquiditeiten en 20-40% zakelijke waarden (3.12.2-3);

(vii) Perpetuals en steepeners zijn niet gelijk te stellen met (traditionele) vastrentende waarden en Van Lanschot had [appellant] uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor de eigenschappen en specifieke risico’s die aan perpetuals en steepeners zijn verbonden (3.12.3);

(viii) [appellant] is niet geslaagd in het bewijs dat Van Lanschot hiervoor niet heeft gewaarschuwd (3.13.7);

(ix) Van Lanschot had de cliënt, [appellant] , moeten waarschuwen als de beleggingsbeslissingen tot gevolg hebben dat de portefeuilles gezien het afgesproken profiel te risicovol zijn ingericht en de risicoparameters behorende bij dit profiel zijn overschreden (3.14.3);

(x) Van Lanschot erkent dat zij niet heeft gewaarschuwd voor de door [appellant] gestelde overschrijding van de risicoparameters behorende bij het defensieve profiel van de obligatieportefeuilles; volgens Van Lanschot was er geen sprake van een overschrijding, zodat een waarschuwing niet aan de orde was (3.14.3);

(xi) Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting over de gestelde overschrijding van het risicoprofiel (3.14.4);

(xii) Indien een dergelijke overschrijding zich heeft voorgedaan, neemt het hof het oorzakelijk verband aan; [appellant] zou hebben afgezien van (verdere) aanschaf van perpetuals en steepeners indien hij naar behoren zou zijn gewaarschuwd (3.16.4);

(xiii) De aandelenportefeuille van [appellant] (alsmede eventuele voordelen in dat verband) moet bij de eventuele schadebegroting buiten beschouwing blijven (3.17.2);

(xiv) Het hof is voorshands van oordeel dat als peildatum voor de schadeberekening 26 februari 2008 moet worden aangehouden (3.17.6);

(xv) Indien een overschrijding van de risicoparameters behorende bij het overeengekomen defensief risicoprofiel zich heeft voorgedaan, is de schade niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend (3.18);

(xvi) [appellant] moet zich uitlaten en stukken overleggen over de volgende onderwerpen (3.19.1, onder verwijzing naar 3.14.6 en 3.17.4):

- vanaf welk(e) tijdstip(pen) het door de deskundige vast te stellen percentage aan perpetuals en steepeners is overschreden en om welk percentage perpetuals en/of steepeners het hierbij gaat, en:

- vanaf welk moment als gevolg van de adviezen van Van Lanschot hetzij door verkoop van traditionele obligaties hetzij door aankoop van perpetuals en/of steepeners de door de deskundige vast te stellen percentages zijn overschreden.

( b) Het hof heeft de deskundige prof. dr. Loonen benoemd (arrest van 27 september 2016). Het hof heeft met betrekking tot de vragen overwogen:

Het hof bepaalt dat de deskundige ter beantwoording van de vraag of de obligatieportefeuilles van [beheer] Beheer (met nummer [obligatieportefeuillesnummer] ) en Semax (met nummer [Semax-nummer] ) op tijdstippen in de periode van oktober 2002 respectievelijk begin 2003 tot ultimo 2007 volgens de toen geldende inzichten binnen het risicoprofiel defensief zijn gebleven, gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk antwoord dient te geven op de volgende vragen:

1. welk(e) percentage(s) aan perpetuals en steepeners (tezamen en afzonderlijk) in de betreffende periodes was in het algemeen aanvaardbaar bij obligatieportefeuilles behorende bij een defensief risicoprofiel?

2. welk(e) percentage(s) aan perpetuals en steepeners (tezamen en afzonderlijk) in de betreffende periodes was aanvaardbaar bij de onderhavige obligatieportefeuilles met een afgesproken defensief risicoprofiel? Daarbij dient de deskundige in aanmerking te nemen dat bij deze defensieve risicoprofielen (destijds) een bandbreedte hoorde van 60-80% voor vastrentende waarden en liquiditeiten en 20-40% voor zakelijke waarden.

De deskundige dient bij de beantwoording van de vragen 1. en 2. ermee rekening te houden dat in de periode van oktober 2002 respectievelijk begin 2003 tot ultimo 2007 de inzichten kunnen zijn gewijzigd.

3. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

( c) Het hof heeft een aanvullend voorschot voor de deskundige vastgesteld (arrest van 18 april 2017).

( d) De deskundige heeft de vragen, kort samengevat, als volgt beantwoord:

“Conclusie vraag 1:

Er zijn geen eensluidende regels ten aanzien van het inrichten van een beleggingsportefeuille met een ‘defensief profiel’. Dit betekent dat beleggingsondernemingen hun risicoprofielen niet alleen andere benamingen geven, maar ook een andere invulling (lees: asset mix) kennen ten opzichte van elkaar.

Ook is er geen eenduidige richtlijn hoe er met perpetuele leningen en steepeners moet worden omgegaan binnen de beleggingsdienstverlening. Zo zijn er exogene en endogene factoren die van invloed kunnen zijn op het belang dat in perpetuele leningen en steepeners aangehouden kan worden. Exogene factoren zijn de marktomstandigheden (zoals rentestanden), de risicobereidheid van de cliënt en de financiële doelstellingen. Endogene factoren zijn het (beleggings)risicoframework, maar ook de beleggingsinzichten van de beleggingsonderneming in kwestie.

Uit de literatuur (…) blijkt dat perpetuele leningen en steepeners niet kunnen worden beschouwd als defensieve beleggingen. Toch kan een opname van deze leningen zorgen voor een risicomitigering binnen de vastrentende waarden in een beleggingsportefeuille. Het belang in perpetuele leningen en steepeners kan evenwel per beleggingsonderneming variëren en is afhankelijk van een aantal hiervoor genoemde factoren. Edoch, in de praktijk wordt aangehouden dat er maximaal 25% van het obligatiebelang in een beleggingsportefeuille in perpetuele leningen of steepeners kan worden belegd. Dit ongeacht het risicoprofiel. Er wordt binnen deze 25% geen onderscheid gemaakt tussen perpetuele leningen en steepeners. Dit met name gezien de lange looptijd van beide instrumenten alsmede het verhoogde debiteurenrisico.”

“Conclusie vraag 2:

Uit de gepresenteerde analyses blijkt dat de bandbreedtes zoals deze zouden horen bij een defensief risicoprofiel bij Van Lanschot gedurende de meeste tijd niet of onvoldoende werden nageleefd. Er werd veelal teveel in vastrentende waarden belegd. Daarbij waren dit in een groot aantal perioden voor een meerderheid perpetuele leningen en steepeners. Zoals reeds aangegeven in mijn antwoord op de eerste vraag van uw hof, is maximaal 25% van de asset class ‘vastrentende waarden’ in steepeners en perpetuele leningen acceptabel. Ofschoon er in een aanzienlijk aantal perioden te weinig in zakelijke waarden werd belegd, kan dit niet gecompenseerd worden door een hoger belang aan te gaan in perpetuele leningen en steepeners. De reden hiervoor is dat de risico/rendementskarakteristieken van deze leningen verschillend zijn ten opzichte van aandelen of vastgoed.

Voorts blijkt uit (voornamelijk) interne documenten dat er een aantal situaties waren waarbij Van Lanschot van mening was dat het belang in alternatieve renteproducten of obligaties van financiële instellingen verlaagd diende te worden. Het is mij niet gebleken dat er aan dit interne advies gevolg is gegeven (hetzij uit verstrekte adviezen danwel uit handelingen).”

“Conclusie vraag 3:

Ik ben van mening dat uw hof kennis zou moeten nemen van het feit dat het usance is binnen de beleggingsdienstverlening dat er een nauwkeurig geformuleerd riskframework (inzake advies- en beheerbeleid) is waarbinnen risico’s inzichtelijk en gemitigeerd dienen te worden. Van een toegepast riskframework (zoals hiervoor beschreven) binnen de portefeuilles van [beheer] Beheer B.V. en Semax B.V. is mij onvoldoende gebleken.”

( e) Partijen hebben memories na deskundigenbericht genomen. [appellant] heeft daarbij een incidentele vordering tot betaling van een voorschot ingesteld. Het hof heeft die vordering afgewezen (tussenarrest van 2 oktober 2018).

( f) Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor een reactie van [appellant] op de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Van Lanschot (waarna antwoordmemorie Van Lanschot) (tussenarrest van 2 oktober 2018). Het hof heeft in dat arrest overwogen:

Het hof overweegt verder alvast het volgende. Het zou zo kunnen zijn dat het hof na de memoriewisseling tot het oordeel komt dat door het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles van [appellant] de risicoparameters behorende bij het afgesproken defensief risicoprofiel zijn overschreden, en dat Van Lanschot schadeplichtig is omdat zij hiervoor niet heeft gewaarschuwd. Als het hof tot dat oordeel zou komen, dan zal het hof naar verwachting behoefte hebben aan voorlichting door (een) deskundige(n) over de hoogte van de schade die [appellant] heeft geleden doordat Van Lanschot op dit punt (overschrijding parameters risicoprofiel) niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Gelet hierop stelt het hof partijen om praktische redenen nu al in de gelegenheid om zich in hun (antwoord)memorie na tussenarrest ook uit te laten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n). Daarbij kunnen partijen ook suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Overigens zou het hof zich kunnen voorstellen dat het praktisch is als Loonen ook voor de schadeberekening tot deskundige wordt benoemd. Daarbij gaat het hof er vooralsnog van uit dat hij ook op dit punt voldoende deskundige is.

Mocht het hof te zijner tijd inderdaad een deskundigenonderzoek naar de hoogte van de schade gelasten, dan is het hof voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellant] te brengen, die de eisende partij is als bedoeld in artikel 195 Rv.

( g) Vervolgens heeft [appellant] een memorie na tussenarrest genomen. Daarna heeft Van Lanschot een akte genomen.

( h) De standpunten in de memories en akte na het deskundigenbericht en na het tussenarrest van 2 oktober 2018 zijn, zeer kort samengevat, als volgt.

(i) [appellant] kan zich (in grote lijnen) verenigen met het deskundigenbericht.

(ii) [appellant] heeft gegevens verstrekt in antwoord op het tussenarrest ((a)(xvi) hiervoor). [appellant] merkt op dat staatsobligaties of overheidsgerelateerde obligaties in 2004 of 2005 zijn vervangen door een zwaar belang in steepeners en perpetuals (memorie na deskundigenbericht, 19-20).

(iii) Van Lanschot heeft drie “fundamentele bezwaren” aangevoerd tegen het deskundigenbericht: (i) uit het rapport blijkt “hindsight bias”; (ii) uit rechtspraak en literatuur blijkt dat gefixeerde maximumpercentages onjuist worden geacht; (iii) het deskundigenbericht is innerlijk tegenstrijdig en niet onderbouwd omdat de deskundige enerzijds meent geen algemeen antwoord te kunnen geven (op vraag 1) en anderzijds stellig een algemeen antwoord geeft (25%), zonder rekening te houden met de door hem genoemde factoren.

(iv) [appellant] betwist deze standpunten.

(v) Van Lanschot is verder uitvoerig ingegaan op het deskundigenbericht. Zij heeft bewijs aangeboden van haar stelling “dat het niet beleggen in zakelijke waarden in de portefeuilles van [appellant] (op enkele uitzonderingen na) ten nauwste samenhangt of verband houdt met het feit dat in die portefeuilles van [appellant] veel belegd werd in complexe obligaties, dat dit berustte op een eigen keuze van [appellant] en dat [appellant] zijn rendementseisen van 5% tot 6% per jaar dus uitsluitend wenste te behalen met beleggingen in vastrentende waarden” (memorie na deskundigenbericht, 33; memorie van antwoord, 32-36). Deze rendementseisen konden destijds alleen worden gehaald met steepeners en perpetuals, aldus Van Lanschot (memorie na deskundigenbericht, 38). De hoge rendementseisen van [appellant] waren volgens Van Lanschot redengevend voor de samenstelling van de portefeuille.

(vi) [appellant] handhaaft haar standpunt dat de peildatum 31 december 2008 moet zijn; zij wijst erop dat prof. [deskundige aan de zijde van appellant] pas op 31 juli 2008 heeft gerapporteerd en zij meent dat Van Lanschot ook voor schade, geleden na 2008, aansprakelijk is. Van Lanschot onderschrijft het voorshandse oordeel van het hof dat als peildatum voor de schadeberekening 26 februari 2008 kan worden aangehouden (memorie na deskundigenbericht, 41).

(vii) Partijen kunnen instemmen met de benoeming van prof. dr. Loonen als deskundige in verband met de begroting van schade, indien het hof daartoe overgaat. [appellant] stelt de volgende vragen aan de deskundige voor:

Kunt u voor de beleggingsportefeuilles van [beheer] Beheer B.V. en Semax B.V. afzonderlijk bepalen wat het verschil is in waarde tussen (i) de daadwerkelijke portefeuilles zoals deze waren samengesteld ultimo 2008 en (ii) het fictieve geval per ultimo 2008 waarbij het belang van steepeners en perpetuele leningen in deze portefeuilles onder de grens van 25% van het obligatiebelang zou zijn gehouden en de aankoopsom voor dat meerdere zou zijn belegd in andere financiële producten die met inachtneming van algemene uitgangspunten van diversificatie passen bij het defensieve risicoprofiel van de portefeuille van [appellant] ?

Kunt u deze berekening ook uitvoeren per datum 26 februari 2008?

(memorie na tussenarrest, 35).

Van Lanschot heeft gereageerd op deze door [appellant] voorgestelde vragen en aandacht gevraagd voor de concrete omstandigheden tussen partijen (laatste akte, 14-15; memorie na deskundigenbericht, 2-4). Van Lanschot heeft zelf geen suggesties gedaan voor aan de deskundige te stellen vragen; zij acht dat nog niet goed mogelijk, omdat het hof nog niet heeft geoordeeld dat Van Lanschot aansprakelijk is.

(viii) [appellant] herhaalt haar standpunt dat de wettelijke (handels)rente van artikel 6:119a verschuldigd is over de door Van Lanschot te vergoeden schade, omdat het gaat om rechtspersonen en een handelsovereenkomst. [appellant] verzoekt het hof om terug te komen van zijn andersluidende beslissing in het tussenarrest van 2 oktober 2018 dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW geldt (memorie na tussenarrest, 36-37).

Het hof blijft bij zijn beslissing over de wettelijke handelsrente. Het gaat hier om een vordering tot vergoeding van schade. Daarvoor geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet de wettelijke handelsrente, maar de gewone wettelijke rente van art. 6:119 BW (HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499, overweging 4.3.2).

In rov. 3.17.6 van het tussenarrest van 14 juni 2016 heeft het hof voorshands geoordeeld dat als peildatum voor de schadeberekening 26 februari 2008 kan worden gehanteerd. Partijen mochten zich daarover uitlaten en hebben dat ook gedaan in hun memorie na deskundigenbericht. Van Lanschot acht 26 februari 2008 als peildatum juist. [appellant] verzet zich daartegen.

Het hof zal als peildatum 26 februari 2008 hanteren. Het hof blijft bij zijn beslissing hierover en verwijst naar de gronden daarvoor in het tussenarrest onder 3.17.6. [appellant] heeft zelf gesteld dat hij in het gesprek met de Rabobank op 26 februari 2008 er achter kwam dat de samenstelling van de portefeuilles c.q. het beleggingsadvies van Van Lanschot niet paste bij het vastgestelde defensieve risicoprofiel (tussenarrest, 3.8.5, 3.17.6). Het standpunt van [appellant] (memorie na deskundigenbericht, 24) is dat hij pas na kennisname van een rapport van prof. [deskundige aan de zijde van appellant] van 31 juli 2008 daarvan op de hoogte was. Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat om de kennis van [appellant] wat betreft het mogelijke tekortschieten van Van Lanschot. Deze kennis had hij op 26 februari 2008. In het rapport van prof. [deskundige aan de zijde van appellant] zijn (volgens [appellant] ) enkele aspecten, zoals de ernst en volledige omvang van de gestelde problemen, nader uitgewerkt en onderbouwd, maar dit laat de kennis van [appellant] op 26 februari 2008 wat betreft het mogelijke tekortschieten van Van Lanschot onverlet. Eventuele schade na 26 februari 2008 komt voor rekening van [appellant] omdat dergelijke schade te wijten is aan keuzes van [appellant] toen hij de vereiste kennis had.

Het hof volgt het oordeel van de deskundige en maakt het tot het zijne (16.1 (d) hiervoor). Van Lanschot heeft, zoals zij erkent (tussenarrest, 3.14.3), niet gewaarschuwd voor de door [appellant] gestelde overschrijding van de risicoparameters behorende bij het defensieve risicoprofiel van de obligatieportefeuilles van [appellant] . Van Lanschot had daarvoor, zoals eerder geoordeeld door het hof, wel moeten waarschuwen. Zoals de deskundige heeft vastgesteld, zijn de parameters die passen bij een defensief profiel overschreden. De deskundige heeft zijn oordeel voldoende gemotiveerd op grond van zijn kennis en ervaring, die onbetwist zijn. Het voorgaande betekent dat Van Lanschot aansprakelijk is voor hierdoor veroorzaakte schade van [appellant] .

Het hof verwerpt de standpunten van Van Lanschot over het deskundigenbericht (16.1 (h)(iii) en (v) hiervoor). Het hof is van oordeel dat de deskundige zijn opdracht naar behoren heeft uitgevoerd en zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Het verwijt van Van Lanschot dat sprake zou zijn van “hindsight bias” is onvoldoende onderbouwd. De deskundige acht, op grond van zijn onbetwiste kennis en ervaring, een maximumpercentage als door hem omschreven in dit geval juist en redelijk. Het hof neemt dat over. Het hof acht het rapport overtuigend en niet innerlijk tegenstrijdig. De deskundige heeft naar het oordeel van het hof ook voldoende duidelijk toegelicht waarom hij in het concrete geval van [appellant] niet tot een ander percentage komt dat het genoemde maximum percentage van 25%. Ook de conclusie van de deskundige dat het in een aantal periodes hebben van een te laag belang in zakelijke waarden niet kan worden gecompenseerd door een hoger belang in steepeners en perpetuals, acht het hof voldoende onderbouwd en overtuigend. Het hof passeert het bewijsaanbod van Van Lanschot (16.1 (h)(v) hiervoor). De door Van Lanschot te bewijzen aangeboden feiten zijn niet ter zake dienend. Ook indien deze feiten na bewijslevering over contacten tussen partijen zouden komen vast te staan, doet dat geen afbreuk aan het oordeel dat Van Lanschot [appellant] moest waarschuwen over de overschrijding van de parameters van “het afgesproken (en ook bevestigde) profiel” (tussenarrest, 3.14.3) en dit niet heeft gedaan. Het doet overigens ook geen afbreuk aan de door het hof gegeven oordelen over het causaal verband (tussenarrest 14 juni 2016, 3.16.4, herhaald in tussenarrest 27 september 2016, 6.4).

Het hof zal gelet op het voorgaande de schade begroten. Het gaat bij de begroting van de schade om een vergelijking tussen enerzijds de daadwerkelijke situatie op 26 februari 2008 en anderzijds de hypothetische situatie op die dag, de fout van Van Lanschot weggedacht. Het hof acht een nader onderzoek door de deskundige hiervoor noodzakelijk. Het hof verwijst naar zijn overwegingen in het tussenarrest onder 3.14.6 en 3.17.1-6 en volhardt daarin. Het hof verzoekt de deskundige rekening te houden met de nadere standpunten van partijen (16.1 (a)(xvi) hiervoor en de daarop volgende processtukken).

Partijen zijn het eens over de benoeming van prof. dr. Loonen als deskundige in dit kader (16.1 (h)(vii) hiervoor).

Het hof is voornemens de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:1. Kunt u voor de beleggingsportefeuilles van [beheer] Beheer B.V. en Semax B.V. afzonderlijk bepalen wat het verschil is in waarde tussen:(i) de daadwerkelijke portefeuilles zoals deze waren samengesteld op 26 februari 2008 en(ii) het fictieve geval per 26 februari 2008 waarbij het belang van steepeners en perpetuele leningen in deze portefeuilles binnen de grens van 25% van het obligatiebelang zou zijn gehouden en de aankoopsom voor dat meerdere zou zijn belegd in andere financiële producten die met inachtneming van algemene uitgangspunten van diversificatie passen bij het afgesproken defensieve risicoprofiel van de portefeuilles van [beheer] Beheer B.V. en Semax B.V.?

2. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de voorgenomen vragen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 3 maart 2020 voor akte aan de zijde van beide partijen tot het hiervoor onder 16.9. omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2020.

griffier rolraadsheer

2. Semax B.V., beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

eiseressen in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [beheer] Beheer en Semax,

en gezamenlijk als [directeur beheer] ,

advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,

tegen

F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

verweerster in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,

hierna aan te duiden als Van Lanschot,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juni 2016, 27 september 2016 en 18 april 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats

’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

in de hoofdzaak

In het tussenarrest van 14 juni 2016 heeft het hof overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door (een) deskundige(n). Daarbij zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenonderzoek. Voorts heeft het hof bepaald dat partijen (te zijner tijd) hun memorie na deskundigenbericht gelijktijdig dienen te nemen, waarbij partijen hun memorie op voorhand naar elkaar moeten sturen. Partijen zouden dan kunnen reageren op de inhoud van de memorie van de wederpartij, door onder de eigen memorie een reactie op te nemen.

In het tussenarrest van 27 september 2016 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in dat arrest geformuleerde vragen. Daarbij is prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen (hierna: Loonen) benoemd tot deskundige. Voorts heeft het hof verstaan dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [directeur beheer] . Dit laatste wijkt abusievelijk af van het tussenarrest van 14 juni 2016, waarin is bepaald dat partijen hun memorie na deskundigenbericht gelijktijdig dienen te nemen.

Na ontvangst van het deskundigenbericht van Loonen is de zaak – conform het tussenarrest van 27 september 2016 – eerst op de rol gekomen voor het nemen van een memorie na deskundigenbericht door [directeur beheer] , en pas daarna voor het nemen van een antwoordmemorie door Van Lanschot. Hierdoor heeft [directeur beheer] niet kunnen reageren op de memorie van Van Lanschot (die zij niet op voorhand in concept naar [directeur beheer] had gestuurd), maar Van Lanschot wel op die van [directeur beheer] .

In het kader van hoor en wederhoor acht het hof het van belang dat [directeur beheer] alsnog de gelegenheid krijgt om te reageren op de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Van Lanschot en de daarbij overgelegde producties. Het hof zal de hoofdzaak daarom naar de rol verwijzen voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [directeur beheer] . Omdat [directeur beheer] op deze manier ook de gelegenheid heeft om te reageren op de gehele antwoordmemorie na deskundigenbericht van Van Lanschot (dus inclusief de reactie van Van Lanschot op de eerdere memorie na deskundigenbericht van [directeur beheer] ), zal Van Lanschot daarna bij antwoordmemorie nog mogen reageren op deze reactie van [directeur beheer] .

Het hof overweegt verder alvast het volgende. Het zou zo kunnen zijn dat het hof na de memoriewisseling tot het oordeel komt dat door het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles van [directeur beheer] de risicoparameters behorende bij het afgesproken defensief risicoprofiel zijn overschreden, en dat Van Lanschot schadeplichtig is omdat zij hiervoor niet heeft gewaarschuwd. Als het hof tot dat oordeel zou komen, dan zal het hof naar verwachting behoefte hebben aan voorlichting door (een) deskundige(n) over de hoogte van de schade die [directeur beheer] heeft geleden doordat Van Lanschot op dit punt (overschrijding parameters risicoprofiel) niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Gelet hierop stelt het hof partijen om praktische redenen nu al in de gelegenheid om zich in hun (antwoord)memorie na tussenarrest ook uit te laten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n). Daarbij kunnen partijen ook suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Overigens zou het hof zich kunnen voorstellen dat het praktisch is als Loonen ook voor de schadeberekening tot deskundige wordt benoemd. Daarbij gaat het hof er vooralsnog van uit dat hij ook op dit punt voldoende deskundige is.

Mocht het hof te zijner tijd inderdaad een deskundigenonderzoek naar de hoogte van de schade gelasten, dan is het hof voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [directeur beheer] te brengen, die de eisende partij is als bedoeld in artikel 195 Rv.

in het incident

[directeur beheer] heeft bij zijn memorie na deskundigenbericht ook een incidentele vordering ingesteld. [directeur beheer] vordert dat het hof bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, uitvoerbaar bij voorraad, Van Lanschot zal veroordelen om aan [directeur beheer] een voorschot van € 2.227.753,56 te betalen. Dit bedrag ziet op de schade van € 1.175.733,- die [directeur beheer] stelt te hebben geleden tot eind 2007 (overigens meent [directeur beheer] dat Van Lanschot over een langere periode schadeplichtig is). Daarnaast omvat het gevorderde voorschot een bedrag van € 1.052.020,56 aan samengestelde handelsrente over voormeld schadebedrag over de periode vanaf 1 mei 2009 tot 1 juli 2017.

Ter onderbouwing van deze incidentele vordering stelt [directeur beheer] , samengevat en naar het hof begrijpt, dat op basis van het rapport van Loonen redelijkerwijs mag worden aangenomen dat het hof Van Lanschot aansprakelijk zal houden voor de schade die [directeur beheer] heeft geleden, in ieder geval tot de voorshands door het hof aangenomen peildatum van 26 februari 2008. Daarnaast wijst [directeur beheer] op de lange duur van de procedure, de leeftijd van de heer [directeur beheer] , de aard van de schade en de proceshouding van Van Lanschot. Voor de hoogte van de gestelde schade van € 1.175.733,- verwijst [directeur beheer] naar een in zijn opdracht opgesteld rapport van drs. [deskundige aan de zijde van directeur beheer] (hierna: [deskundige aan de zijde van directeur beheer] ) waarin een schadeberekening is opgenomen (productie 5 bij inleidende dagvaarding).

Van Lanschot heeft de incidentele vordering gemotiveerd bestreden.

Het hof overweegt als volgt. Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding is nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv). Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Bij een beslissing op de vordering dient het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico), worden betrokken.

Het hof stelt vast dat de door [directeur beheer] gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering. Feitelijk vordert [directeur beheer] immers een voorschot op de schadevergoeding die hij in de hoofdzaak van Van Lanschot vordert.

Vervolgens moet worden beoordeeld of een afweging van de (materiële) belangen van partijen de gevorderde voorlopige voorziening rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof is dat op dit moment niet het geval. Daartoe overweegt het hof het volgende.

In deze zaak staat (nog) niet vast dat door het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles van [directeur beheer] de risicoparameters behorende bij het afgesproken defensief risicoprofiel zijn overschreden, en dus ook niet dat Van Lanschot aansprakelijk is voor de schade die [directeur beheer] heeft geleden doordat Van Lanschot hiervoor niet heeft gewaarschuwd. Los daarvan geldt dat ook als ervan zou worden uitgegaan dat dit wel het geval is, [directeur beheer] het gevorderde voorschot op de door Van Lanschot te vergoeden schade onvoldoende heeft onderbouwd met het rapport van [deskundige aan de zijde van directeur beheer] . [deskundige aan de zijde van directeur beheer] heeft de schade berekend door de obligatieportefeuilles van [directeur beheer] te vergelijken met een defensieve modelportefeuille. De door [deskundige aan de zijde van directeur beheer] gehanteerde modelportefeuille bevat echter geen perpetuals en steepeners. Dit, terwijl uit het rapport van Loonen, waarmee [directeur beheer] het eens is, volgt dat een defensieve portefeuille voor 25% uit perpetuals en steepeners zou mogen bestaan. Voorts is van belang dat [directeur beheer] , in het licht van het door Van Lanschot al in eerste aanleg gevoerde verweer (zie o.a. conclusie van dupliek, nr. 104 e.v.), onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat [deskundige aan de zijde van directeur beheer] in zijn schadeberekening (op de juiste wijze) rekening heeft gehouden met de onttrekkingen door [directeur beheer] aan de obligatieportefeuilles van € 460.000,- en € 170.000,-.

De hoogte van het gevorderde voorschot op de schade is dus onvoldoende onderbouwd. Het hof kan die schade ook niet zelf op eenvoudige wijze vaststellen en daar een voorschot op baseren. Reeds om die reden brengt de afweging van de belangen van partijen bij de huidige stand van zaken mee dat de gevorderde voorlopige voorziening moet worden afgewezen. De overige omstandigheden van dit geval leiden niet tot een ander oordeel. Het hof merkt daarbij nog het volgende op. De door [directeur beheer] bij wege van voorschot gevorderde samengestelde wettelijke handelsrente van € 1.052.020,56 is niet toewijsbaar. Indien Van Lanschot verplicht is tot het betalen van schadevergoeding aan [directeur beheer] , is zij daarover niet de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verschuldigd maar de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Bovendien geldt dat nu er geen plaats is voor het toekennen aan [directeur beheer] van een voorschot op een door Van Lanschot te betalen schadevergoeding, er ook geen plaats is voor het toekennen van een voorschot op de wettelijke rente over die schadevergoeding.

Het hof:

in het incident

wijst de incidentele vordering af;

veroordeelt [directeur beheer] in de kosten van het incident, welke kosten tot op heden aan de zijde van Van Lanschot worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van 13 november 2018 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [directeur beheer] met de hiervoor in 13.4 en 13.5 genoemde doeleinden, waarna Van Lanschot bij antwoordmemorie zal mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en D.W. Giltay Veth en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2018.

griffier rolraadsheer

2. Semax B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,

tegen

F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 september 2016 en 14 juni 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.

Bij voornoemd arrest heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht door de heer prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen. Verder is bepaald dat het voorschot van

€ 18.513,= inclusief btw, door [directeur beheer] zal worden overgemaakt.

De termijn van inzending van het deskundigenbericht is vervolgens bepaald op 24 januari 2017. Iedere verdere beslissing is vervolgens aangehouden.

[directeur beheer] heeft op 4 oktober 2016 het voorschot van € 18.513,= inclusief btw, op de aangegeven wijze voldaan.

Per mailbericht van 26 januari 2017 heeft de deskundige uitstel verzocht voor inlevering van het definitieve deskundigenbericht tot 14 april 2017. Het hof heeft dit akkoord bevonden.

Bij brief van 3 maart 2017 heeft de deskundige verzocht om een aanvullend voorschot van

€ 4.628,25 inclusief btw. Van Lanschot heeft daartegen bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft de deskundige op verzoek van het hof bij brief van 15 maart 2017 een toelichting met specificatie gegeven op de door hem verrichte en naar verwachting nog te verrichten werkzaamheden. Daarna heeft Van Lanschot andermaal bezwaar gemaakt tegen het verzochte aanvullende voorschot.

De kosten van de deskundige komen voorshands ten laste van [directeur beheer] , zijnde de eisende partij als bedoeld in artikel 195 Rv. [directeur beheer] maakt (om praktische redenen) geen bezwaar tegen het verzochte aanvullende voorschot. Gelet op dit een en ander en de door de deskundige gegeven toelichting ziet het hof aanleiding een aanvullend voorschot te bepalen van € 4.628,25 inclusief btw.

Het voorgaande laat onverlet dat Van Lanschot te zijner tijd opmerkingen kan maken over de hoogte van de uiteindelijke nota van de deskundige. Het hof zal daarna beslissen over de definitieve nota van de deskundige.

Vanwege organisatorische redenen is de samenstelling van de behandelend kamer van het hof gewijzigd. Om die reden zal in dit arrest mr. Hulskes in plaats van mr. Riemens tot raadsheer-commissaris worden benoemd, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft.

Het hof zal beslissen zoals in het dictum is bepaald.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot dient te worden voldaan van € 4.628,25 inclusief 21% btw;

bepaalt dat [directeur beheer] bovengenoemd bedrag zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek verder zal voortzetten nadat de griffier heeft bericht dat het aanvullend voorschot is ontvangen;

verzoekt de deskundige, indien de kosten het aanvullend voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. D.A.E.M. Hulskes tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 20 juni 2017 in afwachting van het deskundigenbericht;

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [directeur beheer] ;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2017.

griffier rolraadsheer

2. Semax B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,

tegen

F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 juni 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/202943/HA ZA 09-2705 gewezen vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de in rov. 3.14.5 en 3.19.1 vermelde doeleinden, en is iedere verdere beslissing aangehouden.

Partijen zijn het er over eens dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. Van Lanschot heeft ingestemd met de door [directeur beheer] voorgedragen persoon prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen; deze persoon zal daarom tot deskundige worden benoemd.

[directeur beheer] heeft ingestemd met de vraagstelling van het hof in rov. 3.14.4 van het tussenarrest. [directeur beheer] heeft verzocht de onderzoeksopdracht aan de deskundige uit te breiden met de in rov. 3.14.6. van het tussenarrest aan [directeur beheer] gegeven instructie om na het deskundigenbericht (in de memorie na deskundigenbericht) aan te geven of en zo ja wanneer en op welk(e) tijdstip(pen) de door de deskundige vast te stellen percentages in de obligatieportefeuilles zijn overschreden en om welk percentage perpetuals en/of steepeners het hierbij gaat. [directeur beheer] heeft voorts verzocht de deskundige reeds opdracht te geven voor de begroting van de door [directeur beheer] geleden schade.

Het hof zal de onderzoeksopdracht aan de deskundige niet uitbreiden. De deskundige dient zich alleen te buigen over de vragen welk(e) percentage(s) aan perpetuals en steepeners in de betreffende periodes in het algemeen respectievelijk bij de onderhavige obligatieportefeuilles met een defensief profiel aanvaardbaar was. Pas daarna is de in het tussenarrest in rov. 3.14.6 en 3.17.4 aan [directeur beheer] gegeven instructie aan de orde; een deskundigenbericht is daarvoor ook niet nodig. De begroting van de schade is pas aan de orde als vaststaat dat op tijdstippen in de betreffende periode als gevolg van adviezen van Van Lanschot de door de deskundige vast te stellen percentages zijn overschreden.

Van Lanschot vraagt zich af of de deskundige wel in algemene zin een oordeel kan geven over de aanvaardbaarheid van een zeker percentage aan perpetuals en steepeners in een obligatieportefeuille met een bepaald risicoprofiel.

Of de deskundige al dan niet in algemene zin een oordeel kan geven over deze kwestie zal blijken uit het antwoord van de deskundige.

Volgens Van Lanschot dient de deskundige in zijn onderzoek mede te betrekken dat [directeur beheer] bij een defensief profiel een rendement wenste van 5% tot 6% gemiddeld per jaar

In rov. 3.16.4 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het streven van [directeur beheer] om een rendement te halen van 5% tot 6% gemiddeld per jaar destijds, in 2002, volgens Van Lanschot paste bij een defensief risicoprofiel en dat het feit dat [directeur beheer] , zoals Van Lanschot stelt, wilde vasthouden aan een rendement van 5% tot 6% gemiddeld per jaar niet betekent dat [directeur beheer] van het vastgestelde risicoprofiel defensief wilde afwijken of dat hij met een hoger risicoprofiel instemde. Voor de door Van Lanschot gestelde uitbreiding van de vraagstelling, waarbij Van Lanschot kennelijk ervan uitgaat dat gedurende de gehele onderzoeksperiode (2002 tot en met 2007) een dergelijk streefrendement haalbaar was bij een defensieve portefeuille, ziet het hof dan ook geen aanleiding.

Volgens Van Lanschot houdt de vraagstelling van het hof geen rekening met de in de loop der tijd gewijzigde inzichten of veranderde marktomstandigheden in de periode na 2002.

Het hof zal dit in de vraagstelling nadrukkelijker naar voren brengen.

Het hof bepaalt dat de deskundige ter beantwoording van de vraag of de obligatieportefeuilles van [beheer] Beheer (met nummer [obligatieportefeuille 1] ) en Semax (met nummer [obligatieportefeuille 3] ) op tijdstippen in de periode van oktober 2002 respectievelijk begin 2003 tot ultimo 2007 volgens de toen geldende inzichten binnen het risicoprofiel defensief zijn gebleven, gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk antwoord dient te geven op de volgende vragen:

1. welk(e) percentage(s) aan perpetuals en steepeners (tezamen en afzonderlijk) in de betreffende periodes was in het algemeen aanvaardbaar bij obligatieportefeuilles behorende bij een defensief risicoprofiel?

2. welk(e) percentage(s) aan perpetuals en steepeners (tezamen en afzonderlijk) in de betreffende periodes was aanvaardbaar bij de onderhavige obligatieportefeuilles met een afgesproken defensief risicoprofiel? Daarbij dient de deskundige in aanmerking te nemen dat bij deze defensieve risicoprofielen (destijds) een bandbreedte hoorde van 60-80% voor vastrentende waarden en liquiditeiten en 20-40% voor zakelijke waarden.

De deskundige dient bij de beantwoording van de vragen 1. en 2. ermee rekening te houden dat in de periode van oktober 2002 respectievelijk begin 2003 tot ultimo 2007 de inzichten kunnen zijn gewijzigd.

3. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

De kosten van de deskundige zullen voorshands ten laste van [directeur beheer] worden gebracht, zijnde de eisende partij als bedoeld in artikel 195 Rv.

Het hof:

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 6.5. van dit arrest geformuleerde vraag/vragen;

benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag/vragen:

prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen,

Financial Bridge B.V.,

[adres] ,

[postcode] [kantoorplaats] ,

tel.: [telefoonnummer] ,

[e-mailadres]

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 18.513,- inclusief 21% btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat partij [directeur beheer] laatstgenoemd bedrag zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. S. Riemens tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 24 januari 2016 in afwachting van het deskundigenbericht;

Verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [directeur beheer] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2016.

griffier rolraadsheer

2. Semax B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [Beheer] en Semax

en gezamenlijk als [directeur Beheer] ,

advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam,

tegen

F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Van Lanschot,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013, door de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats

's-Hertogenbosch, gewezen tussen [directeur Beheer] als eiseressen en Van Lanschot als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 12 juli 2016 voor akte aan de beide zijden met de hiervoor in 3.14.5 en 3.19.1 vermelde doeleinden;

bepaalt dat partijen zich in de gelijktijdig te nemen memorie na deskundigenbericht dienen uit te laten en stukken in het geding te brengen met de hiervoor in 3.14.6 en 3.17.4, 3.17.6 en 3.19.2 vermelde doeleinden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2016.

griffier rolraadsheer