Rb. Groningen, 28-04-2004, nr. 65887/HAZA03-435

Na een bespreking tussen NOM en de besloten vennoot[naam Holding], verder te noemen [Holding], omstreeks 23 juli 2001, is NOM gaan participeren in [Holding] in de vorm van een aandelendeelname groot ƒ 1000.000,00. Na deze participatie is NOM 49,9% en [gedaagde sub 1] 50,1% van de aandelen gaan houden in het kapitaal van [Holding].

NOM heeft op 31 oktober 2001 een overeenkomst van geldlening gesloten met gedaagde sub 1, verder te noemen [gedaagde sub 1] en met [Holding], waarbij NOM aan [Holding] een geldlening heeft verstrekt van fl. 3.000.000,00. Dit betreft een achtergestelde geldlening die op grond van het bepaalde in artikel 18 van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de geldleningovereenkomst, opeisbaar is ingeval van surséance van betaling, dan wel faillissement.

In totaal heeft NOM ƒ 4.000.000,00 ter beschikking gesteld aan [Holding].

De statuten van [Holding] zijn op dezelfde dag, op 31 oktober 2001 gewijzigd, waardoor in artikel 19 van de statuten thans onder meer vermeld staat dat de besluiten van de algemene vergaderingen worden genomen met een meerderheid van tachtig procent van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tachtig procent van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.

Artikel 11 van deze statuten bepaalt in Lid 3: goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten betreffende :...

Daarnaast heeft NOM, eveneens op 31 oktober 2001, met [gedaagde sub 1] en [Holding] een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij -voor zover hier van belang- het volgende overeen is gekomen:

Artikel 7.5: Zolang er geen Raad van Commissarissen is opgesteld, komen de bevoegdheden betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring aan bestuursleden toe aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.

Artikel 10.3: In aanvulling c.q. afwijking op het bepaalde in de statuten van de Vennootschap heeft NOM in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een vetorecht ten aanzien van:

Op 31 januari 2002 heeft, buiten aanwezigheid van [gedaagde sub 2], een bespreking plaats gevonden tussen NOM en het managementteam van [gedaagde sub 1] over de financiële problemen en het dreigend financieel tekort van [gedaagde sub 1].

Op 14 maart 2002 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen NOM, [gedaagde sub 1] en de besloten vennootschap Volharding Holding BV, verder te noemen Volharding Holding, waarbij is afgesproken dat de aandelen die [gedaagde sub 1] houdt in het kapitaal van [Holding], voor een bedrag van [€] 1,00 worden verkocht aan Volharding Holding, in het geval [Holding] en haar dochter maatschappijen een succesvolle doorstart maken na een surséance van betaling van [Holding].

In verband met de op 21 maart 2002 door [gedaagde sub 1] aan NOM gedane mededeling dat zij een (derde) financier heeft gevonden, is door NOM op 25 april 2002 schriftelijk aan [gedaagde sub 1] kenbaar gemaakt dat NOM bereid is mee te werken aan een "volledige exit", door de aandelen die NOM houdt in het kapitaal van [gedaagde sub 1] te verkopen voor een bedrag van

ƒ 2,0 miljoen, met dien verstande dat dan de geldlening als afgelost zal worden beschouwd.

Met de (derde) financier is geen overeenstemming bereikt en op 16 mei 2002 heeft de ING Bank (de huisbankier van [Holding]) definitief het krediet opgezegd. Vervolgens heeft [gedaagde sub 1] op 21 mei 2002 zonder voorafgaand aan het besluit tot het doen van een aanvraag tot surséance van betaling, expliciet toestemming te vragen van de algemene vergadering van aandeelhouders, de surséance van betaling voor [Holding] aangevraagd, alsmede het faillissement van zes werkmaatschappijen, waarvan [Holding] 100% houdster was van het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal. De surséance van betaling is door de rechtbank op verzoek van de curatoren op 22 mei 2002 ingetrokken en gelijktijdig is het faillissement van [Holding] uitgesproken.

Gedaagde sub 4 (verder te noemen: [gedaagde sub 4]) heeft op 20 mei 2002 een conceptnotitie inzake de doorstart van [Holding] opgesteld. Hierin is onder 2.5 sub 9 opgenomen: Participatie (kapitaalsinjectie NOM NV [€] 1,8 miljoen i.p.v. [€] 3,6 miljoen ) heeft niet geleid tot uitstel maar tot afstel van liquiditeitsprobleem. [gedaagde sub 4] is bestuurder van gedaagde sub 3, hierna te noemen: Forrester.

NOM heeft op 23 mei 2002 haar vordering op [Holding] ten bedrage van ƒ 3.000.000,- uit hoofde van de overeenkomst van geldlening bij de curatoren ter verificatie ingediend en op dezelfde dag heeft NOM [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld.

4.1Forrester is niet ingeschakeld door [gedaagde sub 1], maar door de directie van [Holding]. Forrester heeft advieswerkzaamheden verricht. [gedaagde sub 4] heeft deze werkzaamheden voor Forrester uitgevoerd. Deze adviezen zijn nimmer gericht op het toebrengen van schade aan derden. Forrester neemt voorts niet een zodanig bijzondere positie in dat zij aansprakelijk kan zijn jegens derden zonder dat er sprake is van een beroepsfout jegens hun opdrachtgever, hetgeen door NOM niet is gesteld. Bovendien waren de wijze waarop surséance van betaling en een faillissement diende te worden aangevraagd en de daarvoor geldende formaliteiten geen onderwerp van de rapportage.

4.2 Forrester heeft het gewraakte handelen van [gedaagde sub 1] niet uitgelokt. Forrester noch [gedaagde sub 4] is bevoordeeld ten koste van NOM. [gedaagde sub 4] stelt zich op het standpunt dat hij niet heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij jegens de NOM in acht had behoren te nemen.

4.3 Tot slot betwisten Forrester en [gedaagde sub 4] dat NOM aanspraak kan maken op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Van inspanningen van NOM om buitengerechtelijk haar schade vergoed te krijgen van Forrester en [gedaagde sub 4] is beiden niets bekend.

5. Beoordeling van het geschil tussen NOM en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]:

5.1 NOM heeft zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld op grond van een tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, alsmede op grond van onrechtmatige daad, omdat -zakelijk weergegeven- door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in strijd is gehandeld met de statuten van [Holding] door niet expliciet, voorafgaand aan het nemen van het besluit tot het doen van een aanvraag van surséance van betaling van [Holding], goedkeuring te vragen van aandeelhoudster NOM.

5.2 Naar het oordeel van de rechtbank komt aan NOM, als aandeelhoudster, die 49,9% van de aandelen houdt in het kapitaal van [Holding], een vordering toe op grond van onrechtmatige daad indien komt vast te staan dat de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1], niet alleen jegens de vennootschap, maar daarenboven jegens NOM, een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, welke norm de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1], jegens NOM in acht moest nemen. De rechtbank acht in dit verband van belang dat de statuten van [Holding] zijn gewijzigd ten tijde van de participatie van NOM in [Holding], namelijk op 31 oktober 2001 en dat in de gewijzigde statuten de bepaling is opgenomen dat goedkeuring nodig is van de algemene vergadering van aandeelhouders voor een aantal bestuursbesluiten, waaronder het bestuursbesluit tot het doen van een aanvraag van surséance van betaling. Volgens de rechtbank dient deze bepaling gezien het moment van tot stand komen, namelijk 31 oktober 2001, alsmede gezien haar inhoud, geacht te worden mede te strekken tot bescherming van aandeelhoudster NOM, die door de op dezelfde dag getekende participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, een doorslaggevende stem had als aandeelhoudster bij het al dan niet verlenen van goedkeuring aan voornoemd bestuursbesluit.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de hiervoor genoemde statutaire bepaling bezwaarlijk anders worden verstaan, dan dat de bestuurder van [Holding] voorafgaand aan het bestuursbesluit tot het doen van een aanvraag van surséance van betaling, expliciet toestemming had moeten vragen aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Door het niet nakomen door de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 2] beheer, van de betreffende statutaire bepaling, heeft laatstgenoemde een zorgvuldigheidsnorm geschonden, welke zorgvuldigheidsnorm [gedaagde sub 1] niet alleen jegens de vennootschap, maar ook jegens NOM in acht had behoren te nemen.

5.3 De rechtbank overweegt vervolgens dat bij de beantwoording van de vraag of de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1], op grond hiervan aansprakelijk kan worden gehouden op grond van onrechtmatige daad, eerst de vraag beantwoord dient te worden of [gedaagde sub 1] aansprakelijk is jegens de vennootschap, zodat aansluiting dient te worden gezocht bij het bepaalde in artikel 2:9 BW. Volgens vaste jurisprudentie dient dit artikel aldus te worden uitgelegd dat een bestuurder pas jegens de vennootschap aansprakelijk is wegens onbehoorlijke taakvervulling, indien komt vast te staan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. In het onderhavige geval, waarbij zowel de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1], als de bestuurder van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], aansprakelijk is gesteld, niet door de vennootschap, maar door een aandeelhoudster, NOM, dient naar het oordeel van de rechtbank dezelfde norm te worden gehanteerd. Op grond hiervan concludeert de rechtbank dat eerst dan sprake is van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, indien als vaststaand kan worden aangenomen dat aan de bestuurder [gedaagde sub 1] (en/of aan [gedaagde sub 2]) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank dient bij de beantwoording van de vraag of daarvan sprake is, rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben in dit verband gesteld dat er een ernstig financieringstekort was bij [Holding]. NOM heeft gesteld dat begin februari 2002 gebleken is dat de liquiditeitsprognose onjuist is geweest. Volgens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] heeft het financieringstekort ertoe geleid dat hierna in een kort tijdsbestek diverse scenario's aan de orde zijn geweest. Zo is het scenario van het doen van een aanvraag van surséance van betaling aan de orde geweest (waaraan NOM haar medewerking wenste te verlenen) en nadat de ING bank voor het eerst op 17 maart 2002 het krediet in rekening courant had opgezegd, het scenario van het toetreden van een nieuwe financier, onder de voorwaarde dat NOM zich zou laten uitkopen. Nu het vorenstaande niet door NOM is betwist, kan als vaststaand worden aangenomen dat deze scenario's de revue zijn gepasseerd. Volgens [gedaagde sub 2] heeft deze nieuwe financier zich terug getrokken, omdat NOM voor dit uitkopen een te hoog bedrag van ƒ 2,0 miljoen wilde bedingen. Vaststaat dat de ING bank hierna op 16 mei 2002 het krediet definitief heeft opgezegd, waarna belangrijke debiteuren niet meer wilden betalen en waardoor [Holding] niet meer in staat was om de (circa) 160 werknemers loon en vakantiegeld te betalen. Volgens [gedaagde sub 2] heeft hij het vennootschappelijk belang vooropgesteld door op dat moment de surséance van betaling aan te vragen, welke aanvraag in de gegeven omstandigheden volgens hem onafwendbaar was.

Gezien de hiervoor weergegeven omstandigheden is de rechtbank met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van oordeel dat de bestuurder van [Holding] ten tijde van het nemen van het besluit tot het doen van een aanvraag van surséance van betaling, rekening diende te houden met diverse vennootschappelijke belangen, waaronder de belangen van crediteuren en werknemers en aan de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1], kwam in het kader van zijn taakvervulling als bestuurder tegenover de rechtspersoon -met in achtneming van door de wet en statuten aangegeven grenzen- een beoordelingsvrijheid toe.

Alhoewel de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1], naar het oordeel van de rechtbank formeel toestemming had moeten vragen aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor de aanvraag van de surséance van betaling, is in het licht van de hiervoor weergegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, het niet nakomen van de goedkeuringsbepaling niet zodanig verwijtbaar dat sprake is van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen van de bestuurder van [Holding].

Naar het oordeel van de rechtbank mocht de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1], bij haar belangenafweging rekening houden met het feit dat een surséanceaanvraag in een eerder stadium, namelijk op 14 maart 2002, wel door NOM werd ondersteund. Dat NOM op 14 maart 2002 de bedoeling had om na de surséance van betaling een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers, terwijl dat op 21 mei 2002 niet het geval was, doet hieraan niet af.

De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van NOM dat de bestuurder van [Holding] wist dat aandeelhoudster NOM zou worden benadeeld door de surséance van betaling, nu de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1] in het kader van een behoorlijke vervulling van zijn taak niet alleen rekening diende te houden met de belangen van de aandeelhouders, maar ook met andere, vennootschappelijke belangen.

De door NOM aangevoerde -door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwiste- stelling dat NOM -onder voorwaarden- bereid was om alsnog een aanvullende financiering te verstrekken brengt de rechtbank, gezien de hiervoor beschreven situatie waarin [Holding] na terugtrekking van de (derde) financier kwam te verkeren, niet tot een ander oordeel.

5.4 Hiernaast komt aan NOM, als aandeelhoudster, een vordering toe op grond van onrechtmatige daad, indien komt vast te staan dat bij de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1], sprake is geweest van een vooropgezet doel om NOM schade toe te brengen. NOM heeft in dit verband gesteld dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] opzettelijk en doelbewust de belangen van NOM hebben geschonden, dat met de voorgenomen doorstart bewust geen rekening is gehouden met de positie van NOM en dat [gedaagde sub 2] zich bewust van NOM heeft afgewend.

Nu geen van deze stellingen feitelijk is onderbouwd en uit de vaststaande feiten en omstandigheden op geen enkele wijze valt af te leiden dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de belangen van NOM opzettelijk of doelbewust hebben geschaad; zal de rechtbank aan deze stelling van NOM voorbijgaan.

5.5 Naar het oordeel van de rechtbank komt aan NOM, als crediteur van [Holding], slechts een vordering toe op grond van onrechtmatige daad, indien de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1], bij het sluiten van de overeenkomst van geldlening, of daarna, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die de bestuurder jegens NOM als crediteur in acht had moeten nemen. Dit is gesteld noch gebleken.

Daar komt nog bij dat de in het geding zijnde statutaire goedkeuringsbepaling van [Holding], die door [gedaagde sub 1] niet is nageleefd, naar het oordeel van de rechtbank niet strekt tot bescherming van de crediteuren van [Holding]. De enkele omstandigheid dat de in het geding zijnde statutaire bepaling is overtreden, doet dan ook geen aansprakelijkheid jegens crediteuren van de vennootschap ontstaan. De vordering van NOM in haar hoedanigheid van crediteur van [Holding], dient dan ook te worden afgewezen.

5.6 Volgens NOM is niet alleen sprake van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, maar ook op grond van een tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. NOM heeft deze stelling dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de hiervoor genoemde overeenkomst niet nader onderbouwd, terwijl niet valt vast te stellen welke specifieke bepaling door de aandeelhoudster, [gedaagde sub 1], zou zijn geschonden. Deze stelling van NOM dient dan ook te worden gepasseerd.

Daar komt nog bij dat de in rechtsoverweging 1c beschreven bepaling in de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat een nadere invulling wordt gegeven aan de bevoegdheden van de aandeelhouders in het kader van de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders. Deze bevoegdheden kunnen pas worden uitgeoefend nadat goedkeuring is gevraagd aan de algemene vergadering. Nu de statutaire goedkeuringsbepaling niet is nageleefd, kan van schending van de in rechtsoverweging 1c beschreven bepaling in de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst geen sprake zijn. Tot slot overweegt de rechtbank in dit verband nog dat de rechtbank met [gedaagde sub 2] van oordeel is dat [gedaagde sub 2] zelf niet aansprakelijk kan worden gehouden voor niet nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, aangezien deze slechts tot stand is gekomen tussen NOM, [Holding] en [gedaagde sub 1].

5.7 De rechtbank merkt tot slot op dat nu de bestuurder van [Holding], [gedaagde sub 1], naar het oordeel van de rechtbank niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen, ook [gedaagde sub 2], die bestuurder is van [gedaagde sub 1], niet aansprakelijk is.

5.8 De rechtbank komt tot de conclusie dat de vorderingen van NOM dienen te worden afgewezen. De overige stellingen die NOM nog heeft aangevoerd leiden niet tot een ander oordeel, zodat deze onbesproken kunnen blijven. NOM zal als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

6. Beoordeling van het geschil tussen NOM en Forrester en [gedaagde sub 4]:

6.1 Volgens NOM hebben [gedaagde sub 4] en Forrester zich schuldig gemaakt aan uitlokking van wanprestatie en onrechtmatig handelen en hebben zij met de voorgenomen 'doorstart' van [Holding] geen rekening gehouden met het belang van NOM. [gedaagde sub 4] kende het belang van NOM en hij heeft niet gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Forrester en [gedaagde sub 4] hebben zich hiertegen verweerd.

Nu de rechtbank in het geschil tussen NOM en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft geoordeeld dat geen sprake is van wanprestatie, noch van onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2], terwijl evenmin wanprestatie gepleegd is door [Holding], dient de stelling van NOM dat de wanprestatie en/of het onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 4] en/of Forrester is uitgelokt, te worden verworpen.

6.2 De rechtbank is met Forrester en [gedaagde sub 4] van oordeel dat de stelling van NOM dat Forrester niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, onvoldoende feitelijk is onderbouwd en deze stelling dient dan ook te worden gepasseerd.

Daar komt nog bij dat de rechtbank met Forrester en [gedaagde sub 4] van oordeel is dat NOM nader had moeten aangeven welke zorgvuldigheidsnorm Forrester, adviseur van [Holding] (niet van NOM) jegens NOM in acht had moeten nemen. Nu NOM dit heeft nagelaten en zonder nadere redengeving niet valt in te zien welke zorgvuldigheidsnorm door Forrester zou zijn geschonden, verwerpt de rechtbank de stelling van NOM dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens NOM. Het enkele feit dat Forrester bij zijn advisering aan [Holding], die kampte met ernstige financiële tekorten, in de gegeven omstandigheden -bewust- geen rekening heeft gehouden met het belang van aandeelhoudster en crediteur NOM, wat er ook zij van deze onvoldoende onderbouwde en door Forrester en [gedaagde sub 4] betwiste stelling, brengt niet met zich mee dat door hen onrechtmatig is gehandeld. De rechtbank overweegt in dit verband ook nog dat Forrester, als adviseur van [Holding], niet de uiterst denkbare zorgvuldigheid jegens NOM in acht behoefde te nemen, terwijl voorts niet is gebleken dat bij Forrester het oogmerk van benadeling aanwezig is geweest.

6.3 Nu aan de stelling van NOM dat ook [gedaagde sub 4], als bestuurder van Forrester, jegens NOM onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die hij jegens NOM in acht had behoren te nemen; geen nadere feiten ten grondslag zijn gelegd, zal de rechtbank ook deze stelling passeren.

6.4 Op grond van het vorenstaande zal de rechtbank de vorderingen van NOM afwijzen. De overige stellingen die NOM nog aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd kunnen onbesproken blijven, nu deze niet leiden tot een ander oordeel. NOM zal als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure worden veroordeeld.