Rb. Groningen, 31-01-2007, nr. HAZA05-263

mr. LUDOVICA HEDWIG HAARSMA, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Atlas Nederland B.V.,

kantoorhoudende te Paterswolde,

eiseres,

procureur mr. M.T. van Daatselaar,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur mr. G.W. Breuker.

Partijen zullen hierna Haarsma q.q. en [gedaagde] genoemd worden.

1. PROCESVERLOOP

[...]

2. RECHTSOVERWEGINGEN

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

a. Op 19 maart 2002 is de besloten vennootschap Atlas Nederland B.V. opgericht en voor het eerst op 21 maart 2002 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken.

b. Atlas Nederland B.V. werd aanvankelijk bestuurd door Atlas Holding Limited, die op haar beurt werd bestuurd door [KZK], vanaf 24 december 2002 door Marny Capital Group Holding B.V. en vervolgens vanaf diezelfde datum door Kaizen Finance B.V.

c. Atlas Nederland B.V. was tot 26 februari 2003 franchisenemer van GeldXpert Nederland en handelde onder de naam GeldXpert Groningen. Atlas Nederland B.V. handelde ook onder andere namen, te weten: The Finance Shop, Combat Shop en Woonexpert.

d. Op 1 mei 2002 is [gedaagde] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Atlas Nederland B.V. in de functie van kantoordirecteur van GeldXpert Groningen, welke vestiging met ingang van voornoemde datum feitelijk van start is gegaan. GeldXpert Groningen hield zich bezig met financiële dienstverlening, zoals hypotheken, verzekeringen, pensioenen, sparen en financieringen.

e. Bij fax van 24 juni 2002 heeft [gedaagde] aan de Autoriteit Financiële Markten (AFM) onder meer bericht dat hij gevolmachtigd directeur en feitelijk bestuurder is van Atlas Nederland B.V.

f. [Gedaagde] heeft onder vermelding van de functie directeur een ingebruiknameverklaring d.d. 15 augustus 2002 betreffende gehuurde computerapparatuur ondertekend, waarin is opgenomen dat [gedaagde] de huurder rechtsgeldig vertegenwoordigt.

g. In een gespreksverslag van GeldExpert Groningen d.d. 1 oktober 2002 is onder meer het volgende opgenomen:

Per 1/10 nieuwe structuur: Holding (Atlas ltd) met drie werkmaatschappijen

-GeldXpert (Atlas B.V.): [gedaagde]

-HuisVisie (makelaardij) Simon Dalsheim

-Overige (Combat, Finance Shop, T2U)

h. [gedaagde] heeft in zijn hoedanigheid van directeur van Atlas Nederland B.V. een verklaring d.d. 30 oktober 2002 ondertekend waarin met werknemer [P.] onder meer is overeengekomen dat haar dienstverband met ingang van 1 november 2002 zal worden beëindigd.

i. [AK] heeft in de hoedanigheid van algemeen directeur op 1 oktober 2002 een arbeidsovereenkomst ondertekend tussen Atlas Nederland B.V. en [H.] en op 19 november 2002 een arbeidsovereenkomst tussen Atlas Nederland B.V. en [D].

j. [gedaagde] onderhield –in ieder geval tot oktober 2002- namens GeldXpert Groningen de contacten met GeldXpert Nederland en met de bank. Ook had [gedaagde] namens Atlas Nederland B.V. toegang tot internetbankieren.

k. [AK] had van aanvang af een volledige volmacht ten aanzien van het handelen binnen Atlas Nederland B.V. Met ingang van 11 november 2002 is de volmacht van [gedaagde] tot het verrichten van alle handelingen ten behoeve van Atlas Nederland B.V. beperkt tot een bedrag van maximaal € 250, -.

l. Bij brief van 21 februari 2003 gericht aan de Sociaal Economische Raad (SER) heeft [gedaagde] zijn aan Atlas Nederland B.V. gekoppelde inschrijving in het B-register van de Wet assurantie bemiddelingsbedrijf (Wabb) ingetrokken. Bij brief van 8 april 2003 heeft de SER aan [gedaagde] bevestigd dat er nota van is genomen dat [gedaagde] niet meer bij Atlas Nederland B.V. optreedt als feitelijk leider in de zin van artikel 4, vierde lid, van de Wabb.

m. Bij brief van 14 maart 2003 aan Schouten Insurance International heeft [gedaagde] gemeld dat hij binnen Atlas Nederland B.V. feitelijk leider was volgens de Wabb maar dat er geen activiteiten meer worden uitgevoerd binnen het bedrijf.

n. In de verklaring van [naam] en [naam] van Rothschäffer Investments d.d. 14 maart 2005 is onder meer het volgende opgenomen:

Ons bedrijf Rothschäffer Investments B.V., hierna te noemen RI, was t/m februari 2003 gevestigd aan de Westerhaven 17 te Groningen. In hetzelfde pand was ook Atlas Nederland B.V. gevestigd. (..) Naar onze waarneming en inzicht werd het bedrijf GeldXpert Groningen geleid door[gedaagde]. De andere bedrijven vielen niet onder zijn toezicht en/of leiding.

o. [gedaagde] heeft op enig moment een memo met de volgende inhoud opgesteld:

Beste Jitse

Zoals afgesproken, hierbij de overdrachtsakte van Atlas ltd.

Graag provisie overboeken naar GeldXpert Nederland op nummer: 684866986

Met vriendelijke groet

[gedaagde]

p. Bij vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage d.d. 23 april 2003 is Atlas Nederland B.V., tevens handelend onder de naam GeldXpert Groningen, in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Haarsma tot curator. Het faillissementstekort bedraagt

€ 253.940,62.

q. [gedaagde] heeft na het faillissement aan Haarsma q.q. een verklaring gezonden waarin onder meer het volgende is opgenomen (cursief is toevoeging rechtbank):

“Eind maart 2002 werd ik door MZ ([naam]) benaderd om kantoordirecteur te worden van een GeldXpert vestiging in Groningen. (..) MZ vertelde mij dat hij als extern adviseur werkte voor onder meer GXN (GeldXpertNederland) om mensen te vinden om franchisenemer te worden. Zelf wilde hij dan wel wat intensiever betrokken zijn bij het filiaal in Groningen. (..) Er is mij een voorstel gedaan om de zaak GXG (GeldXpertGroningen) te gaan runnen. (..) Wel had ik mijn vraagtekens bij MZ. Hij heeft mij daarop duidelijk aangegeven geen rol te zullen gaan spelen bij GXG. Dit heeft hij ook meerdere malen bevestigd in het bijzijn van de directie van GXN. Deze uitdaging wilde ik graag aangaan. (..) Ik zou een GeldXpert vestiging gaan leiden en niet worden betrokken bij allerlei zaken waar ik totaal geen vat op had. Tot begin september 2002 heb ik keurig een administratie bijgehouden van crediteuren en van de bank alsmede van de kas. In praktijk was ik al lang geen bestuurder meer hetgeen op papier in november nog maar eens werd bevestigd bij de KVK. (..) Ondertussen was wel MVD aangenomen op voordragen van mij. Ik wilde er nog steeds een goed bedrijf van maken.”

r. [D.] heeft een verklaring d.d. 14 maart 2005 opgesteld waarin onder meer het volgende is vermeld:

Op 1 december 2002 ben ik in dienst gekomen bij Atlas Nederland h.o.d.n. GeldXpert Groningen. (..) Op 8 januari 2003 heb ik zelf te maken gekregen met de grillen van mevrouw [K.] en de heer [MZ]. In een functioneringsgesprek werden een aantal eisen gesteld zoals een omzetdoelstelling per maand. Indien deze doelstelling niet werd gerealiseerd, dan zou er geen loonbetaling voor januari 2003 plaatsvinden.

s. [H.] heeft een verklaring d.d. 6 april 2006 opgesteld waarin onder meer het volgende is opgenomen:

Ik heb vanaf september 2002 gewerkt bij in eerste instantie Atlas Nederland. Ik ben daar aangenomen door [NK] en [MZ] als commercieel binnendienstmedewerker voor de Finance Shop. (..) Vanaf begin december 2002 werd ik gestationeerd aan de Haddingestraat. Op deze locatie werd vanaf dat moment de gehele financiële administratie gevoerd. Ook werd vanuit deze locatie het beleid bepaald door [NN] en [MZ]. Ik verklaar hierbij dan ook stellig dat de financiële administratie werd gevoerd door [NK] vanuit de locatie aan de Haddingestraat. Het beleid werd formeel bepaald door [NK] ingefluisterd door [MZ].. [Gedaagde] was enkel werkzaam als adviseur en bepaalde zeker niet het beleid van Atlas Nederland.

3. Standpunten van partijen

3.1 Haarsma q.q. vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van

€ 253.940,62, zijnde het faillissementstekort, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. Haarsma q.q. legt aan haar vordering –samengevat weergegeven- het volgende ten grondslag. [gedaagde] was feitelijk bestuurder van de failliete onderneming en hij heeft zijn daaruit voortvloeiende taak kennelijk onbehoorlijk vervuld. [gedaagde] heeft geen deugdelijke administratie gevoerd en niet tijdig een jaarrekening over het boekjaar 2002 gedeponeerd. Deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Gelet hierop is [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk voor het ontstane faillissementstekort. [gedaagde] is aan te merken als feitelijk bestuurder. Zo heeft hij een aanvraag voor een cliëntenremisier gedaan, een arbeidsovereenkomst beëindigd alsmede een verklaring tot ingebruikname van computerapparatuur ondertekend. Ook heeft [gedaagde] de AFM per fax ingelicht over zijn bestuurderschap. [gedaagde] is ook ten nauwste betrokken geweest bij de overdracht van de aandelen door Atlas Holding Limited aan de Marny Capital Group Holding aangezien hij de overdrachtsakte heeft toegestuurd aan ene “Jitse”. Verder heeft [gedaagde] zich ook gemanifesteerd als kantoordirecteur en blijkt uit zijn verklaring tegenover de curator dat hij feitelijk bestuurder was. [gedaagde] is ten nauwste betrokken geweest bij het opzetten van de onderneming. De contacten met GeldXpert Nederland liepen via [gedaagde] en [gedaagde] diende de beslissingen te nemen.

3.2 Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van

Haarsma q.q. in de kosten van de procedure. [gedaagde] heeft daartoe –samengevat

weergegeven- het volgende aangevoerd. [gedaagde] was geen feitelijk bestuurder van Atlas Nederland B.V. nu hij nimmer de mogelijkheid heeft gehad om het beleid van de onderneming te bepalen met ter zijde stelling van het formele bestuur. [gedaagde] was in loondienst van Atlas Nederland B.V. en ontving instructies van zowel [KZK], als van [AK] en [MZ]. De feitelijke en deels ook formele bestuurders waren primair [AK] en subsidiair [MZ] en [KZK]. De bevoegdheden die aanvankelijk aan [gedaagde] waren toegekend werden vanaf medio september 2002 dermate ingeperkt door [AK] en [MZ], dat hem feitelijk de macht helemaal uit handen werd genomen. Ook heeft er geen schending van artikel 2:394 BW plaatsgevonden aangezien een B.V. uiterlijk tot 13 maanden na afloop van het boekjaar de mogelijkheid heeft om een jaarrekening te deponeren. Atlas Nederland B.V. had die mogelijkheid tot uiterlijk 31 januari 2004. Dit werd echter doorkruist door het faillissement.

Tot medio september 2002 heeft [gedaagde] een deugdelijke administratie bijgehouden

en na die datum werd hem dat onmogelijk gemaakt door [AK] en [MZ]. Zij hebben de boekhouding in die periode weggehaald en verplaatst naar het adres van [AK]. Daarenboven is de oorzaak van het faillissement niet gelegen in een onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde]. Het faillissement is veroorzaakt door activiteiten van andere onderdelen van Atlas Nederland B.V., welke activiteiten buiten het zicht van [gedaagde] werden ontplooid door [AK] en [MZ].

4. De beoordeling

4.1 Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat, in geval van een faillissement van een vennootschap, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Artikel 2:248 lid 7 BW bepaalt dat met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.

4.2 [Gedaagde] was geen statutair bestuurder. De rechtbank zal derhalve, alvorens toe te komen aan de aansprakelijkheidsvraag, allereerst dienen te beoordelen of [gedaagde] gelet op zijn feitelijke taken en bevoegdheden als (mede-) beleidsbepaler van de failliete onderneming kan worden aangemerkt. De rechtbank zoekt op dat punt aansluiting bij hetgeen in de Memorie van Antwoord bij de invoering van artikel 2:248 BW in het kader van de Derde Misbruikwet ten aanzien van lid 7 nader is bepaald (MvA 16631, nr. 6). Onder meer is bepaald dat de toevoeging “als ware hij bestuurder” ten doel heeft een zekere grens te trekken tussen personen binnen de vennootschap die in feite de bestuurstaak uitoefenen ook al zijn zij geen formele bestuurders, en anderen die weliswaar op het te voeren beleid invloed kunnen hebben maar die buiten de vennootschap staan. Daarbij is aangegeven dat indien een commissaris binnen de grenzen van zijn wettelijke en statutaire bevoegdheid handelt, hij niet als bestuurder handelt. Indien hij evenwel, met gebruikmaking van zijn feitelijke machtspositie in de vennootschap, daarin de lakens uitdeelt, de bestuursmacht aan zich trekt en de formele bestuurders zijn wil oplegt, kan hij worden aangemerkt als beleidsbepaler in de zin van het zevende lid (p 23). Er moet enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijde stelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder. De term beleid moet ruim worden uitgelegd (p 24). In het algemeen kan worden gesteld dat personen die in dienst zijn van de vennootschap en die handelen binnen de grenzen van hun bevoegdheid niet als beleidsbepalers zijn aan te merken en dat hun handelen aan de bestuurders moet worden toegerekend. Hebben dergelijke personen evenwel met actieve of passieve medewerking van het bestuur de feitelijke macht in de onderneming in handen genomen en fungeren zij als de werkelijke bestuurders, terwijl de formele bestuurders min of meer als stromannen zijn te beschouwen, dan ligt de zaak anders.

4.3 Binnen de onderneming werd [gedaagde] gezien als feitelijk leider, hetgeen blijkt het vaststaande feit onder g. Bovendien heeft [gedaagde] zich naar buiten toe gemanifesteerd als feitelijk bestuurder. Dit blijkt onder meer uit de vaststaande feiten onder e, l, m en n.

De leidende vraag is echter niet hoe [gedaagde] zich naar buiten toe manifesteerde of op welke wijze hij zijn functie zelf kwalificeerde, maar bepalend is daarentegen wel of [gedaagde], naast de handelingen van een kantoordirecteur, ook handelingen verrichtte die normaliter aan bestuurders worden toegekend en of deze handelingen ook met ter zijde stelling van dat bestuur werden verricht. Dat dit, zoals Haarsma q.q. heeft gesteld, blijkt uit de betrokkenheid van [gedaagde] bij de overdracht van de aandelen van Marny Capital Group volgt de rechtbank niet, aangezien de achtergrond van het toesturen van de overdrachtsakte met bijbehorende brief aan “Jitse” (vaststaande feiten onder o) niet duidelijk is gemaakt. Haarsma q.q. heeft deze stelling dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook kan naar het oordeel van de rechtbank uit hetgeen is vermeld onder f en h van de vaststaande feiten niet -zoals door Haarsma q.q. eveneens gesteld- ondubbelzinnig volgen dat [gedaagde] heeft gehandeld als ware hij een bestuurder. Het gaat hier immers om handelingen die in het algemeen vallen binnen de bevoegdheden die aan een kantoordirecteur plegen te worden toegekend en niet bij uitsluiting aan een bestuurder toekomen.

Hoewel [gedaagde] daarentegen ook taken heeft verricht die bestuurders normaliter plegen te verrichten, zoals weergegeven bij de vaststaande feiten onder j, is niet vast komen te staan dat deze bevoegdheden in het onderhavige geval niet binnen de functie van kantoordirecteur vielen. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel zou komen dat [gedaagde] hiermee bestuurshandelingen heeft verricht, overweegt de rechtbank dat nu Haarsma q.q. geen omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde] ten aanzien van deze handelingen ook het laatste woord had en aan [NK], als bestuurster, zijn beslissingen kon opleggen, niet gebleken is dat [gedaagde] medebeleidsbepaler was. [NK] was kennelijk degene die, zij het tot oktober 2002 wat meer achter de schermen, al dan niet tezamen met [MZ] en [KZK], de touwtjes in handen had en bepaalde welke koers de onderneming moest varen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat [NK] de bevoegdheden van [gedaagde] eenzijdig kon inperken door de administratie van [gedaagde] over te nemen en onder haar hoede te nemen, de salarisbetalingen verrichtte, de omzetdoelstellingen voor de medewerkers bepaalde (vaststaande feiten onder r) alsmede uit de verklaring van werknemer [H.] waarin is opgenomen dat het beleid formeel werd bepaald door [NK] en [MZ] (vaststaande feiten onder s).

Nu de rechtbank niet gebleken is van door [gedaagde] verrichte werkzaamheden die met terzijdestelling van de bestuurder, in casu [NK], door hem werden verricht, oordeelt de rechtbank dat [gedaagde] niet met de bestuurder dient te worden gelijkgesteld, zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW. De vordering dient dan ook te worden afgewezen.

4.4 Haarsma q.q. wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op:

Vast recht € 1.100,00

Salaris procureur 4.000,00 (2 punten x tarief € 2.000, -)

Totaal € 5.100,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1 wijst de vordering af;

5.2 veroordeelt Haarsma q.q. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 5.100,00;

5.3 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.H. Praktiek, J.A. Tromp-Werkema en P.H.M. Tapper-Wessels en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2007.?