Hof 's-Gravenhage, 08-06-2010, nr. 200.042.088/01

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 200.042.088/01

Rolnummer rechtbank : KGZA 09-432

arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 8 juni 2010

inzake

[appellant]

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant]

advocaat: mr L.S. Slinkman te Hoogezand,

tegen

FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Fortis Bank NL,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam.

Het verloop van het geding

Bij exploit van 19 augustus 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2009, gewezen tussen [appellant] als eiser en Fortis Bank NL als gedaagde. Bij memorie van grieven (MvG) heeft [appellant] vier grieven tegen dat vonnis aangevoerd, die door Fortis Bank NL zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA). Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in dit kort geding om het volgende.

- [appellant], een ongeveer 65-jarige rentenier die een bescheiden vermogen ter beschikking had, heeft bij de rechtbank Groningen in een bodemprocedure gevorderd veroordeling van Fortis Bank NL tot betaling aan hem van het bedrag van € 246.047,10 in hoofdsom op de grond dat Fortis Bank NL, met wier rechtsvoorgangster hij in of omstreeks 1997 een mondelinge overeenkomst ter belegging van zijn geld had gesloten, is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens hem. De rechtbank Groningen heeft deze vordering in haar vonnis van 31 oktober 2007 afgewezen. De bodemprocedure is inmiddels in hoger beroep aanhangig bij het Gerechtshof Leeuwarden, dat op 31 oktober 2009 een tussenarrest houdende een bewijsopdracht heeft gewezen.

- In 2007 heeft een consortium van banken, waaronder Fortis Bank S.A./N.V., ABN overgenomen. Fortis Bank S.A./N.V. is (indirect) 100% aandeelhouder van Fortis Bank NL. Inmiddels is Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., de moeder van Fortis Bank NL, door de Nederlandse Staat gekocht en is integratie van deze Fortis-onderdelen in ABN, die eveneens door de Nederlandse Staat is gekocht, in gang gezet.

- Volgens [appellant] hebben Fortis Bank NL en haar moeder aanhoudende liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen en bestaat de gegronde vrees dat de winstgevende activiteiten van Fortis Bank NL, haar moeder en ABN in een nieuw op te richten rechtspersoon worden ondergebracht en dat Fortis Bank NL als een ‘bad bank’, met de verliesgevende activiteiten en de schulden achterblijft. Op zo’n ‘bad bank’ zal verhaal niet mogelijk zijn, aldus [appellant], die daarbij preciseert dat een faillissement van Fortis Bank NL of haar rechtsopvolgster tot de mogelijkheden behoort.

- [appellant] meent dat hij onder deze omstandigheden recht heeft op zekerheidsstelling door Fortis Bank NL. Hij acht dit een passende maatregel temeer nu naar zijn mening conservatoir beslag ten laste van een bank de facto niet mogelijk is en disproprotioneel zou kunnen zijn.

Op grond van dit een en ander heeft [appellant] in kort geding gevorderd dat Fortis Bank NL wordt veroordeeld om:

a) ten gunste van [appellant] een zekerheid te stellen van € 363.258,26 (zijnde voormeld bedrag in hoofdsom met renten en kosten) ‘tot aan de rechtskracht van een arrest in de bodemprocedure tussen partijen voor de Gerechtshof Leeuwarden’;

b) deze zekerheid vanaf mei 2009 met de wettelijke rente iedere maand aan te vullen.

2. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Daartoe heeft hij – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2001 in de zaak ‘Van den Wildenberg/Van Leeuwen’ (NJ 2002, 45) – overwogen dat toewijzing van de gevorderde zekerheidstelling het gelijke recht van verhaal van schuldeisers op het vermogen van Fortis Bank NL zou doorbreken en dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat aan [appellant] een door de wet erkende voorrang op andere schuldeisers van Fortis Bank NL toekomt. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de verplichting tot het stellen van zekerheid voortvloeit uit de overeenkomst tussen partijen.

3. Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter en de daarvoor gebezigde gronden richten zich de grieven van [appellant], die in hoger beroep tevens zijn eis heeft vermeerderd in dier voege dat hij subsidiair heeft gevorderd veroordeling van Fortis Bank NL om een bedrag van € 363.258,26, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009, op een derdenrekening/kwaliteitsrekening ten behoeve van [appellant] te betalen, zulks als waarborg voor diens vorderingen uit de bodemprocedure tussen partijen en ter voorkoming van een benadeling van [appellant] door bij Fortis aanstaande veranderingen, waarbij een derdenrekening/kwaliteitsrekening met door het hof nader te bepalen voorwaarden kan worden voorzien.

4. Fortis Bank NL heeft onder meer het verweer gevoerd dat er geen rechtsgrond voor de door [appellant] gevorderde zekerheidstelling bestaat. Naar aanleiding hiervan wordt het volgende overwogen.

5. Door [appellant] is ter onderbouwing van zijn vordering gewezen op artikel 6:51 BW. In dit artikel is – zoals [appellant] ook lijkt te onderkennen nu hij de grondslag van zijn vordering hier niet in ziet (zie punt 24 MvG) – niet bepaald dat zekerheid moet worden gesteld en evenmin in welke gevallen een verplichting tot zekerheidstelling bestaat. Het geeft alleen een regeling voor, kort gezegd, de wijze waarop een zekerheid moet worden gesteld in het geval dat uit een andere wetsbepaling – of meer algemeen: uit de wet (zie artikel 6:1 BW) – voortvloeit dat dit moet gebeuren. Het argument dat [appellant] aan artikel 6:51 BW meent te kunnen ontlenen, luidt dat wanneer de rechter zekerheidsstelling oplegt, er sprake is van een wettelijke plicht tot zekerheidstelling in de zin van dat artikel. Hiermee ziet [appellant] er evenwel aan voorbij dat het dan moet gaan om een rechterlijke uitspraak ‘uit kracht van de wet’ (zie PG boek 6, blz. 195, 1e alinea), dat wil zeggen: uit kracht van een andere wetsbepaling als zoëven bedoeld. Derhalve moet – gezien artikel 25 Rv: zonodig ambtshalve – worden onderzocht of in de wet een grondslag is te vinden voor de door [appellant] gevorderde zekerheidstelling.

6. Er is geen wetsbepaling die specifiek voorschrijft dat in een geval als het onderhavige door Fortis Bank NL zekerheid moet worden gesteld (vergelijk rov. 3.3., 1e alinea, van HR 13 februari 1998, NJ 1998, 479). Anders dan [appellant] heeft gesteld onder 73 van de inleidende dagvaarding en 22 MvG vloeit een verplichting tot zekerheidstelling niet voort uit de wettelijke aansprakelijkheid van Fortis Bank NL; de daarop betrekkelijke wetsbepalingen bevatten geen aanwijzing in die richting. Er zijn ook geen wettelijke bepalingen die een verplichting tot zekerheidstelling in het leven roepen in gevallen die (min of meer) vergelijkbaar zijn met de het onderhavige geval, terwijl – gezien hetgeen hierna onder 8 zal worden overwogen – zo’n verplichting ook niet goed past in het systeem van de wet. Art 6:1 BW kan [appellant] dus evenmin baten.

7. Onder 16 MvG heeft [appellant] aangevoerd dat hij bescherming van zijn vorderingsrecht uit het oogpunt van redelijkheid en billijkheid verdient. Het hof leest hierin een beroep op artikel 6:2 lid 1 BW (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid).

8. In zijn hiervoor al genoemde arrest in de zaak ‘Van den Wildenberg/Van Leeuwen’, waarin zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie werd gevorderd op basis van artikel 6:2 BW, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen

Het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. Uitgangspunt bij de toepassing hiervan dient te zijn dat schuldeisers, zoals naar voren komt uit art. 3:277 lid 1 BW, behoudens een door de wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de schuldenaar. Het verlenen van een bankgarantie heeft naar zijn aard de strekking die gelijkheid te doorbreken. Een bankgarantie zoals door Van den Wildenberg verlangd, strekt immers ertoe de schuldeiser ten behoeve van wie zij wordt verleend, zij het indirect, volledige betaling ten laste van het vermogen van de schuldenaar te garanderen. De bank zal de garantie in beginsel slechts verlenen indien zij de zekerheid heeft dat haar vordering ter zake van het door haar ter voldoening aan de garantie betaalde volledig door de schuldenaar, of bij voorrang ten laste van diens vermogen, zal worden voldaan. De bank zal dan ook, tenzij zij haar verhaalsvordering als door reeds aan haar verleende zekerheidsrechten gedekt beschouwd, verlangen dat aan haar zekerheid wordt gesteld alvorens tot verlening van een bankgarantie over te gaan. In het licht van dit een en ander kan art. 6:2 geen grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van de zekerheid door middel van een bankgarantie.

Naar het hof begrijpt heeft de Hoge Raad hier tot uitdrukking gebracht dat het bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen (artikel 3:12 BW) in aanmerking te nemen algemene rechtsbeginsel van gelijkheid van schuldeisers zich verzet tegen een aannemen van een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichting tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie.

9. In hoger beroep neemt [appellant] zelf – terecht – tot uitgangspunt dat de Hoge Raad in het ‘Van den Wildenburg/Van Leeuwen’-arrest een bankgarantie als te vergaand en in strijd met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers heeft geoordeeld (MvG punt 14, 3e alinea). Maar dat neemt niet weg, zo vervolgt [appellant], dat een minder ingrijpende maatregel ‘die alleen met tussenkomst van de schuldenaar geëxecuteerd kan worden of niet meteen tot een volledige betaling van een schuldeiser zal leiden’ wel is toegestaan.

10. Als zodanige minder ingrijpende maatregel heeft Hulsebus in de eerste plaats genoemd het creëren van een afgescheiden vermogen dat ‘voor algemene verhaalsdoeleinden’ buiten de in rov. 1 beschreven hervorming van Fortis Bank NL blijft (MvG onder 11, 3e alinea). Uit de woorden ‘voor algemene verhaalsdoeleinden’ en het gestelde in punt 15, 3e alinea MvG is af te leiden dat [appellant] voor ogen staat dat niet alleen hijzelf, maar ook andere schuldeisers van Fortis Bank NL zich op dit afgescheiden vermogen zouden kunnen verhalen, zodat geen strijdigheid met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers ontstaat. Bij de beoordeling van dit betoog van [appellant] dient voorop te staan dat in artikel 3:276 BW het beginsel is verankerd dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden tegenover al zijn schuldeisers (zie ook HR 13 juni 2003 ‘Procall’, NJ 2004, 196) en dat een afgescheiden vermogen, dat naar zijn aard uitsluiting van een of meer bepaalde schuldeisers van verhaal op het hele vermogen van de schuldenaar impliceert, met dit beginsel in strijd is. Een uitzondering op dit beginsel kan daarom slechts worden aanvaard als de wet anders bepaalt (zoals in de artikelen 1:440 BW, 4:45 Wft, 25 Wet op het Notarisambt en 19 Gerechtsdeurwaarderswet) of als de Hoge Raad zo’n uitzondering aanneemt (zoals in het al genoemde ‘Procall’-arrest en bij een vennootschap onder firma, zie HR 18 december 1959, NJ 1960, 121). Niet valt in te zien dat in dit geval een uitzondering op het beginsel van artikel 3:276 BW op zijn plaats zou zijn, zeker niet nu [appellant] op geen enkele manier duidelijk heeft gemaakt in welke vorm de door hem voorgestane afscheiding van (een deel van) het vermogen van Fortis gestalte zou moeten of kunnen krijgen. Zijn daartoe strekkende vordering mist dus een grondslag in het recht. Het komt er op neer dat [appellant] met zijn hiervoor vermelde betoog misschien artikel 3:277 lid 1 BW zou kunnen omzeilen, maar dat hij dan vastloopt op artikel 3:276 BW.