8.2.6.5 Misbruik van recht door de retentor

392. Het leerstuk misbruik van recht is ten tonele verschenen als middel om de gevolgen van een onredelijke termijnstelling te verzachten, die in de vorige paragraaf zijn beschreven. Meer in het algemeen kan het leerstuk van misbruik van recht zich op toenemende aandacht in de rechtsleer en rechtspraktijk verheugen.1 Begin 2015 heeft de Hoge Raad kort achter elkaar twee arresten gewezen, in twee volstrekt verschillende zaken, waarin misbruik van recht figureerde in het kader van de termijnstelling van art. 58 Fw.2 Uit die arresten blijkt dat er diverse omstandigheden zijn, waaronder het verder uitvoering geven aan een eenmaal afgelopen termijn, misbruik van recht oplevert in de zin van art. 3:13 BW. De curator heeft op grond van de wet door het aflopen van de termijn ingevolge art. 58 Fw de bevoegdheid om de zaak op te eisen en te verkopen, maar onder omstandigheden kan het gebruik maken van deze bevoegdheid misbruik van recht opleveren, zie art. 3:13 lid 1 BW. In art. 3:13 lid 2 BW worden enkele voorbeelden gegeven van situaties die misbruik van recht kunnen opleveren.

393. Hoe kan het leerstuk van misbruik van recht, dat zich heeft ontwikkeld in het kader van art. 58 Fw, worden toegepast bij art. 60 Fw? Daarvoor laat ik het A./Van der Molen q.q.-arrest verder buiten beschouwing, omdat de casus heel specifiek was: het ging om een termijnstelling door de curator aan de hypotheekhouder SNS Bank. SNS Bank had aan de curator laten weten geen aanleiding tot executie te zien, omdat de maandelijkse verplichtingen werden voldaan (door een derde), er geen achterstand was en sprake was van onderwaarde. De casus van het Welage q.q./Rabobank-arrest is aanzienlijk relevanter voor het leerstuk misbruik van recht en de termijnstelling van art. 60 Fw.3 Om de relevantie te tonen, bespreek ik kort de feiten. De curator had de pandhouder (Rabobank) een termijn gesteld om tot uitoefening van zijn pandrecht op tuinmeubelen over te gaan. De curator en Rabobank hadden (regelmatig) overleg met betrekking tot de executoriale verkoop van de tuinmeubelen. Op een gegeven moment heeft de curator eraan meegewerkt dat Rabobank de meubelen in vuistpand nam, om deze een aantal dagen later via Troostwijk openbaar te kunnen verkopen. Diezelfde dag heeft Rabobank aan de curator medegedeeld dat het gangbare verkooptraject vier tot zes weken zou bedragen. Voordat die verkoop was afgerond, was de (reeds eenmaal verlengde) termijn verlopen. De curator heeft de tuinmeubelen kort daarna opgeëist met een beroep op art. 58 Fw en de rechter-commissaris geadviseerd om de termijn niet te verlengen. De Rabobank heeft geweigerd hieraan mee te werken. Het hof had geoordeeld dat de curator in de omstandigheden, gegeven de onevenredigheid tussen het belang van de curator bij opeising en verkoop en het belang van de Rabobank dat zou worden geschaad, in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn bevoegdheid had kunnen komen.4 Onder meer weegt het hof mee dat de Rabobank aanzienlijke moeite had gedaan om de zaken in vuistpand te nemen, dat de curator hieraan had meegewerkt, dat de internetveiling al was opgestart, terwijl het hof niet inzag welk belang zou zijn gediend met het afbreken van deze hele procedure. De Hoge Raad oordeelt dat het hof gegeven de omstandigheden geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:13 BW en dat het niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.5

394. Vergelijkbare omstandigheden als in het Welage q.q./Rabobank-arrest kunnen spelen bij art. 60 Fw. Net als de curator aan de pandhouder in het kader van art. 58 Fw, kan de retentor de curator op grond van art. 60 lid 3 Fw een termijn stellen om op te eisen en te verkopen. Omdat de retentor nu eenmaal naar zijn aard de feitelijke macht heeft en met de enkele opeising de zaken niet uit zijn macht zijn gebracht, is overleg tussen retentor en curator noodzakelijk. In beginsel heeft de retentor de bevoegdheid om de zaak paraat te executeren nadat de termijn ongebruikt is verstreken, maar in de concrete omstandigheden kan het uitoefenen van de bevoegdheid misbruik van recht opleveren. Enkele omstandigheden die mijns inziens zouden kunnen bijdragen aan het oordeel dat parate executie door de retentor misbruik van recht oplevert zijn: er was sprake van overleg tussen de retentor en de curator met betrekking tot de wijze van verkoop,6 de retentor heeft zich onwelwillend opgesteld bij het uit de feitelijke macht brengen van de zaken, de retentor werkt mee met het uit zijn macht brengen van de zaken terwijl hij weet dat de termijn bijna is verstreken, maar meent daarna toch gerechtigd te zijn tot parate executie. Het is niet mogelijk om in abstracto de afweging te maken, maar mijns inziens zijn er diverse omstandigheden denkbaar, waarin parate executie door de retentor misbruik van recht kan opleveren, ook al is de termijn verstreken. Daarbij teken ik aan dat ik bij art. 60 Fw meer ruimte zie voor misbruik van recht dan bij art. 58 Fw. Dat heeft – op vergelijkbare wijze als ik in de vorige paragraaf beschreef met betrekking tot de vraag wat een ‘redelijke’ termijn is – te maken met de belangen die in beide artikelen tegenover elkaar staan. Het recht van parate executie van de retentor is een ultimum remedium,7 en een aansporing voor de curator om de verkoop van de zaak vlot ter hand te nemen. De retentor is een van de schuldeisers in het faillissement, die vanwege de feitelijke macht een tamelijk toevallige bijzondere positie heeft. Terwijl executie door de curator in het kader van art. 58 Fw een doel op zich is, is parate executie door de retentor dat niet. Dat blijkt ook uit het feit dat de retentor buiten faillissement niet het recht van parate executie heeft, maar een executoriale titel nodig heeft om zich te verhalen. De retentor is in de eerste plaats gerechtigd tot opschorting en alleen in een uitzonderingsgeval tot executie. Parate executie door de retentor is dus mijns inziens alleen een aansporing (of: dreigement) voor de curator om voortvarend te werk te gaan. De beoordeling van de termijnstelling door de retentor, de verlenging daarvan en de gevolgen van het aflopen ervan moeten tegen deze achtergrond worden bezien.