4.1 Inleiding

Aansprakelijkheid van bestuurders is een middel dat diep kan ingrijpen in privévermogens en privélevens van personen en het is derhalve passend dat die aansprakelijkheid behoedzaam wordt ingezet. Bij privéaansprakelijkheid van bestuurders voor handelen van medebestuurders die gebaseerd is op een principe lijkend op "ministeriële verantwoordelijkheid", is terughoudendheid geboden. In een eerder gepubliceerde versie van dit hoofdstuk heb ik uiteengezet dat ik een principieel bezwaar heb tegen hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders. De recente schandalen die tijdens de financiële crisis aan het licht zijn gekomen, hebben mij dit standpunt doen nuanceren. Bij bepaalde bedrijven speelde dat het risicomanagement zodanig was gecompartimenteerd ("opgeknipt") dat een geïntegreerde visie op de risico's van de desbetreffende onderneming ontbrak. Bij de verwezenlijking van een bepaald risico wezen sommigen bestuurders, tot wiens taakgebied dat risico niet behoorde, naar een mede-bestuurder. Hoofdelijkheid ten aanzien van zaken die tot het algemene beleid behoren kan ertoe bijdragen dat bestuurders er — (mede) ter voorkoming van aansprakelijkheid — voor zorgen dat een dergelijke overcompartimentering niet plaatsvindt. Bestuurders zullen dan meer tijd moeten besteden aan het analyseren van de verschillende onderdelen van het algemene beleid en hun takenpakket, om te beoordelen welke onderdelen hen allen aangaan en welke (meer uitvoerende) taken aan een specifieke bestuurder kunnen worden toebedeeld.

Ook kan de vraag worden gesteld of in bepaalde situaties het bestuursmodel eraan heeft bijgedragen dat er binnen het bestuur onvoldoende checks and balances waren om te voorkomen dat bijvoorbeeld de CEO een acquisitiebeleid ging voeren waarmee onaanvaardbare risico's werden genomen. Cools sprak over het dilemma van de succesvolle CEO: hoe groter het succes, des te groter de kans op ongelukken.1 Cools beschrijft dat naarmate een narcistische leider steeds succesvoller en daarmee machtiger wordt en trekken van een zonnekoning krijgt, het leger ja-knikkers groeit en de noodzakelijke tegenmacht en onafhankelijkheid van zijn drie belangrijkste contragewichten (de voorzitter van de raad van commissarissen, "zijn" CFO en "moeder de vrouw") niet evenredig toeneemt. Cools meent dat een succesvolle CEO met zonnekoning-neigingen veel minder snel zal worden geconfronteerd met kritische en open collega's dan de Nederlandse voorzitter van een collegiaal bestuur.2

Hoofdelijkheid kan een bevestiging vormen van de collectieve verantwoordelijkheid. Door hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen individuele bestuurders het in hun portemonnee voelen indien één van hen doorschiet op cruciale kwesties. Dat kan derhalve een prikkel zijn voor die bestuurders om hun rug recht te houden en tegenspel te blijven bieden aan dominante leden van het bestuur, zoals een CEO, om te voorkomen dat een portefeuille volledig ontspoort tot een "one-man-activiteit".3

De figuur van hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders allèèn zal een bedrijfsschandaal uiteraard niet kunnen voorkomen. Mogelijk kan het wel een bijdrage leveren aan het beperken van het risico daarop.

Dit in ogenschouw nemende, is hoofdelijkheid onder bepaalde omstandigheden, voor de collectieve taakverantwoordelijkheid van meer bestuurders, aanvaardbaar. Het huidige wettelijke regime en de wijze waarop deze in het algemeen in de literatuur wordt uitgelegd is echter nogal ongenuanceerd, omdat daarin geen expliciet onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende taken die bestuurders hebben. Zoals ik hierna zal toelichten, vind ik deze ongenuanceerde toepassing van hoofdelijkheid bezwaarlijk.4

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de wenselijkheid van nuancering van het huidige systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid in artt. 2:9 en 138 BW en de relevantie van een taakverdeling binnen het bestuur voor de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder.