GvEA EG, 07-11-2007, nr. T-374/04

Met haar eerste middel maakt verzoekster bezwaar tegen de vaststellingen van de Commissie in de bestreden beschikking volgens welke de ex-postaanpassingen zoals voorzien in het Duitse NTP, onverenigbaar zijn met de criteria nrs. 5 en 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87. Deze vaststellingen zijn in strijd met artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 juncto bijlage III daarbij, waarin het de lidstaten niet wordt verboden om ex-postaanpassingen aan te brengen. Verzoekster meent dat het standpunt van de Commissie een belemmering vormt voor de effectieve uitvoering van richtlijn 2003/87 door de lidstaten, en met name van de in bijlage III daarbij genoemde criteria.

Verzoekster betoogt dat de bestreden beschikking onverenigbaar is met criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 aangezien deze noch de bewoordingen noch het regelingskader daarvan eerbiedigt. In het bijzonder kan uit dat criterium niet worden afgeleid dat de hoeveelheid emissierechten die gedurende de in artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87 bedoelde periode aan de verschillende in het NTP genoemde installaties moet worden toegewezen, vooraf moet worden vastgesteld.

Volgens verzoekster verbieden de bewoordingen van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2993/87 niet dat ex-postaanpassingen worden aangebracht wanneer blijkt dat bepaalde toewijzingen op onjuiste beoordelingen van de exploitant zijn gebaseerd. Het NTP moet volgens dit criterium de lijst bevatten van de onder richtlijn 2003/87 vallende installaties met de hoeveelheden emissierechten ‘bestemd om te worden toegewezen’ aan elk van hen. Daaruit volgt dat de hoeveelheden toewijzingen van emissierechten op deze lijst slechts de hoeveelheden weergeven die de lidstaat ‘voornemens is’ toe te wijzen in de zin van artikel 9, lid 1, van richtlijn 2003/87. Volgens verzoekster volgt noch uit de Duitse versie noch uit andere taalversies van richtlijn 2003/87 dat de in het NTP genoemde installaties er recht op hebben om de exacte hoeveelheid emissierechten te verkrijgen die aan de Commissie is meegedeeld.

Wat het regelingskader van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 betreft, bepaalt artikel 9, lid 1, van deze richtlijn volgens verzoekster dat op basis van het NTP uitsluitend ‘de totale hoeveelheid emissierechten [moet kunnen worden vernomen] die [de lidstaat] voornemens is voor die periode toe te wijzen, alsmede de manier waarop hij voornemens is deze rechten toe te wijzen’. Evenzo blijkt uit artikel 11, lid 1, van deze richtlijn dat de individuele toekenning van de emissierechten pas plaatsvindt na inspraak van het publiek en na de mededeling van het NTP aan de Commissie en aan de andere lidstaten. Derhalve moet er noodzakelijkerwijs een verschil kunnen bestaan tussen enerzijds de hoeveelheid emissierechten die de lidstaat ‘bestem[t] om te worden toegewezen’ in de zin van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87, en anderzijds de overeenkomstig artikel 11, lid 1, van die richtlijn daadwerkelijk toegewezen hoeveelheid ‘gebaseerd op het [NTP]’, omdat anders deze mededeling en inspraak hun betekenis zouden verliezen. Het argument van de Commissie dat criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 verbiedt dat de lidstaat ex-postaanpassingen aanbrengt in de toewijzingen in het NTP, is derhalve onjuist. Verzoekster voegt daaraan toe dat het gezichtspunt van de Commissie tevens onverenigbaar is met artikel 38, lid 2, van verordening nr. 2216/2003, dat, zonder een bijzondere controle op te leggen, ex-postaanpassingen naar beneden van de toewijzingsbeslissingen toestaat mits deze aanpassingen op verbeterde gegevens berusten en in overeenstemming zijn met de in het NTP voorziene procedures.

Wat de teleologische uitlegging van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 betreft, meent verzoekster dat, zoals de Commissie zelf uiteen heeft gezet in haar richtsnoeren, dit criterium tot doel heeft de transparantie van het NTP te waarborgen, opdat de ondernemingen, het publiek, de Commissie en de andere lidstaten kunnen reageren op basis van de hoeveelheden emissierechten die de lidstaat voornemens is toe te wijzen (richtsnoeren van de Commissie, blz. 23). Deze uitlegging vindt bevestiging in de motivering die tijdens de voorbereiding van richtlijn 2003/87 voor de invoering van dat criterium is gegeven. Volgens deze motivering is het van belang ‘om te kunnen beschikken over gegevens en cijfers over de handel in uitstootrechten’ (commissie milieubeheer, volksgezondheid en consumentenbeleid van het Europees Parlement, verslag van vergadering A5-0303/2002, I, blz. 48, amendement nr. 73). Verzoekster leidt daaruit af dat criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 slechts het formele vereiste bevat dat de lidstaat aan de Commissie een NTP moet meedelen dat een lijst bevat van de installaties die onder die richtlijn vallen en van de verwachte individuele hoeveelheden emissierechten die hij voornemens is hun respectievelijk toe te wijzen. Ten slotte betoogt zij dat de Commissie er in haar eigen richtsnoeren zelf van af heeft gezien in dit opzicht extra vereisten te stellen (richtsnoeren van de Commissie, blz. 23 en 24).

Verzoekster merkt op dat de ex-postaanpassingen, anders dan de Commissie meent, ook verenigbaar zijn met criterium nr. 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87. Volgens dit criterium mag het NTP niet bepaalde ondernemingen of activiteiten onrechtmatig bevoordelen, in overeenstemming met de bepalingen van het Verdrag. In dit verband preciseert verzoekster dat er integendeel juist indien de lidstaten niet in staat zouden zijn emissierechten in te trekken, ook al zijn die rechten gebaseerd op onjuiste of te hoge productieprognoses, bijvoorbeeld in het geval van nieuwkomers, sprake zou zijn van een onrechtmatig mededingingsvoordeel voor de betrokken exploitant, omdat die exploitant het overschot aan emissierechten met winst op de markt kan verkopen, hetgeen omgekeerd onterechte mededingingsnadelen voor de overige exploitanten zou meebrengen. In een dergelijk geval zijn de ex-postaanpassingen naar beneden een geschikt en noodzakelijk middel om dergelijke mededingingsverstoringen in strijd met criterium nr. 5 te voorkomen en tegelijkertijd het voordeel te compenseren dat nieuwkomers verkrijgen vanwege het feit dat de toewijzing van de emissierechten aan hen is gebaseerd op een benuttingspercentage van de productiecapaciteit dat het resultaat is van hun eigen berekeningen.

Verzoekster voegt daaraan toe dat indien er geen mogelijkheid was om ter vermijding van ‘overbedeling’ dergelijke ex-postaanpassingen aan te brengen, zij niet zou kunnen voldoen aan de krachtens criterium nr. 1 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 op haar rustende verplichting om erop toe te zien dat de totale hoeveelheid toe te wijzen emissierechten niet groter is dan de hoeveelheid die waarschijnlijk nodig is voor de strikte toepassing van de in die bijlage vermelde criteria. Zij meent in dit verband dat de Commissie voorbijgaat aan het fundamentele verschil tussen ex-postaanpassingen naar beneden en ex-postaanpassingen naar boven. Terwijl laatstgenoemde aanpassingen onverenigbaar zijn met bijlage III bij richtlijn 2003/87, omdat zij tot een overschrijding van de totale hoeveelheid toe te wijzen emissierechten leiden (criterium nr. 1), schenden ex-postaanpassingen naar beneden geen van de relevante criteria. De criteria nrs. 1 en 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 vereisen integendeel dat de te veel toegewezen rechten in bijzondere en gerechtvaardigde gevallen worden ingetrokken.

Ten slotte wijst verzoekster het argument van de Commissie af, dat de mogelijkheid om ex-postaanpassingen aan te brengen afbreuk kan doen aan de nauwkeurigheid en de zorgvuldigheid van de preventieve controles die moeten worden verricht ten aanzien van de berekeningen en prognoses die door de exploitanten zijn ingediend met het oog op de aanvankelijke toewijzing van de emissierechten. Volgens verzoekster kan er, gesteld al dat de verwachtingen op de best mogelijke ramingen van de toekomstige benutting van de productiecapaciteit zijn gebaseerd, immers geen absolute zekerheid bestaan over deze prognoses. Het risico dat er te veel emissierechten worden toegewezen, dat wil zeggen meer dan de reële behoeften van de betrokken exploitant, vergt derhalve de toepassing van ex-postaanpassingen. Voorts moeten de aanvankelijke prognoses zo zorgvuldig en volledig mogelijk worden geverifieerd omdat een aanvankelijke ‘overbedeling’ tot een ontoereikende toewijzing ten koste van andere exploitanten kan leiden.

Verzoekster trekt op algemene wijze de omvang van de controlebevoegdheid van de Commissie met betrekking tot het NTP in twijfel. Zij preciseert dat artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 de controlebevoegdheid van de Commissie beperkt tot een onderzoek van het NTP op basis van enkel de criteria in bijlage III en artikel 10 van die richtlijn. Bijgevolg kan het NTP slechts worden verworpen voor zover het onverenigbaar is met die criteria en dat artikel. In het bijzonder kan criterium nr. 10 niet extensief worden uitgelegd in het licht van de algemene context of van het algemene systeem van richtlijn 2003/87. Wil de Commissie de nationale toewijzingsregels op basis van andere overwegingen betwisten, dan moet zij haar algemene toezichtsbevoegdheden zoals bedoeld in de artikelen 211 EG en 226 EG uitoefenen.

Voorts verbiedt noch richtlijn 2003/87 noch artikel 9, lid 3, daarvan juncto bijlage III daarbij om ex-postaanpassingen aan te brengen, omdat dit aan de vrije beoordeling van de lidstaten is overgelaten. Uitsluiting van een dergelijke mogelijkheid in bijzondere gevallen betekent integendeel dat verzoekster niet langer in staat is om doeltreffend de in bijlage III genoemde criteria te eerbiedigen. Bovendien kunnen de lidstaten overeenkomstig artikel 9, lid 1, tweede volzin, van richtlijn 2003/87 in hun NTP naast de in bijlage III genoemde criteria bijkomende criteria opnemen indien deze objectief en transparant zijn. Volgens verzoekster voldoen alle ex-postaanpassingen van het Duitse NTP aan deze vereisten van objectiviteit en transparantie omdat de exploitanten er vanaf het tijdstip waarop de emissierechten worden toegekend, op worden gewezen onder welke voorwaarden en in hoeverre deze kunnen worden ingetrokken.

Verzoekster betwist bovendien dat uit artikel 29 van richtlijn 2003/87 een algemeen verbod op ex-postaanpassingen naar beneden kan worden afgeleid, aangezien dit artikel uitsluitend, en bij wijze van uitzondering, bepaalt dat in geval van overmacht extra emissierechten kunnen worden verleend. Artikel 29 van richtlijn 2003/87 heeft dus tot doel om vanaf de aanvang van de handel de verlening van extra emissierechten door de lidstaten, dat wil zeggen ex-postaanpassingen naar boven, strikt te beperken, teneinde te voorkomen dat de totale in een lidstaat toegewezen hoeveelheid toeneemt. Deze bepaling betreft echter geenszins de omgekeerde situatie, te weten de situatie van ex-postaanpassingen naar beneden.

Volgens verzoekster zijn de in het Duitse NTP voorziene ex-postaanpassingen dus in overeenstemming met zowel de doelen als de bewoordingen van richtlijn 2003/87.

Verzoekster betoogt dat haar stelling, anders dan de Commissie beweert, bevestiging vindt in de ecologische en economische doelen van richtlijn 2003/87, te weten emissies van broeikasgassen op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen (artikel 1 van richtlijn 2003/87), de eenheid van de interne markt en van de mededingingsvoorwaarden te bewaren (punt 7 van de considerans van richtlijn 2003/87) en de inaanmerkingneming van de mogelijkheden om de uitstoot als gevolg van industriële activiteiten te verminderen (punt 8 van de considerans van richtlijn 2003/87).

De ex-postaanpassingen naar beneden waartegen de Commissie bezwaar maakt, zijn immers bedoeld om mededingingsverstoringen op de interne markt te voorkomen door optreden tegen misbruik en ‘overbedeling’ ten nadele van de concurrenten. Voorts kunnen daarmee onjuiste prognoses en productiedalingen die afwijken van deze prognoses, worden gecorrigeerd en kunnen in het geval van installaties met warmtekrachtkoppeling de consequenties worden gecorrigeerd die inherent zijn aan misbruik van een speciale toewijzing van emissierechten in strijd met de milieudoelstelling ervan.

In dit verband wijst verzoekster het argument van de Commissie af dat de ex-postaanpassingen nadelig zijn voor de zekerheid die het bedrijfsleven nodig heeft om investeringen te doen die tot beperking van de emissies leiden (mededeling van de Commissie van 7 juli 2004, blz. 8). Deze aanpassingen zijn immers niet afhankelijk van de vermindering van de uitstoot maar van de vermindering van de daadwerkelijke productie van de installatie, in het geval dat deze afwijkt van de verwachte productie. Volgens verzoekster bevorderen de ex-postaanpassingen integendeel de goede werking van de markt en vergroten zij de zekerheid van investeringen, zoals die welke bestemd zijn voor de vervanging van brandstoffen met een hoog CO2-gehalte. Zij maken de beslissing van de exploitant om emissierechten te kopen of te verkopen immers afhankelijk van de efficiënte van zijn installatie en maken onbenutte emissierechten vrij voor nieuwe installaties. Voorts is onjuist het argument van de Commissie dat de ex-postaanpassingen en de restitutie van emissierechten in de reserve van invloed zijn op de investeringsbeslissingen van de nieuwkomers, vanwege de totale investeringszekerheid die laatstgenoemden genieten dankzij de krachtens het NTP en § 6, lid 3, van de toewijzingswet op de staat rustende verplichting om emissierechten op te kopen. De toename van de reserve door het terugvloeien van emissierechten dankzij deze aanpassingen heeft overigens tot doel om deze opkoopverplichting gering te houden.

Wat het argument van de Commissie betreft dat de ex-postaanpassingen niet noodzakelijk zijn ter bestrijding van misbruik en onjuiste prognoses, en dat de correctie van onjuiste gegevens vóór het toewijzingsbesluit moet plaatsvinden, merkt verzoekster op dat de onjuistheid van deze prognoses pas na dat besluit aan het licht komt, te weten op basis van een vergelijking van de daadwerkelijke productie met de aanvankelijk verwachte productie. In een dergelijke situatie is de ex-postaanpassing het enige middel om het daaruit voortvloeiende risico van ‘overbedeling’ te voorkomen, en bijgevolg het enige middel om te voorkomen dat de goede werking van het systeem van handel in emissierechten wordt aangetast. Voorts maakt richtlijn 2003/87 in dit opzicht geen onderscheid naargelang van de ernst van de door de exploitant gemaakte fout. Daaruit volgt dat ook de prognosefouten die door nalatigheid zijn gemaakt, achteraf zouden moeten worden gecorrigeerd en dat, anders dan de Commissie meent, de nationale wettelijke regeling inzake de bestrijding van opzettelijk misbruik daarvoor niet toereikend is.

Verzoekster voegt daaraan toe dat de enige maatregel die de Commissie in de bestreden beschikking rechtmatig acht, te weten intrekking van de toewijzing van emissierechten na stillegging van een installatie, eveneens een ex-postaanpassing is. In dit verband wijst zij het argument van de Commissie af dat stillegging van een installatie tot het verdwijnen van die installatie leidt, en bijgevolg van de exploitant als zodanig. Enerzijds houdt het juridische bestaan van een exploitant niet op louter omdat een installatie wordt stilgelegd. Anderzijds legt het Duitse recht de exploitant zelfs na deze stillegging zware onderhoudsverplichtingen op (Nachsorgepflichten). In die omstandigheden kan de exploitant profijt hebben van de overdracht van emissierechten die hij niet langer nodig heeft. Bijgevolg is de door de Commissie niet betwiste intrekking van emissierechten in het geval van stillegging van een installatie in werkelijkheid een ex-postaanpassing naar beneden.

De Commissie meent dat haar bevoegdheid om het NTP te controleren zoals geregeld in artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87, met name betrekking heeft op de criteria van bijlage III bij die richtlijn, die moeten worden gelezen in het licht van de algemene context en het systeem van die richtlijn in haar geheel. Volgens de Commissie gaat het geding over de verenigbaarheid van de bestreden beschikking met deze richtlijn en in het bijzonder met de in bijlage III daarbij vermelde criteria, die tot algemeen doel hebben de exploitanten op basis van duidelijke en vaststaande emissierechten een economische stimulans te bieden voor vermindering van hun emissies. De bestreden beschikking is rechtmatig indien het NTP dat daarvan het voorwerp vormt, niet in overeenstemming is met deze criteria. Bijgevolg is de strekking van deze criteria beslissend zowel voor de rechtmatigheid van de bestreden beschikking als voor de rechtmatigheid van het NTP.

De Commissie meent dat een ex-postaanpassing, zelfs indien zij volgens vooraf vastgestelde regels plaatsvindt, niet verenigbaar is met criterium nr. 10 zoals uitgelegd in de algemene context van de artikelen 9 en 11 van richtlijn 2003/87. Zij betoogt dat een dergelijke aanpassing niet meer kan worden aangebracht zodra krachtens artikel 11, lid 1, van deze richtlijn het toewijzingsbesluit is vastgesteld. Dit houdt verband met het feit dat de toegewezen emissierechten aan de exploitanten moeten worden verleend (artikel 11, lid 4) en dat zij binnen de Gemeenschap kunnen worden overgedragen (artikel 12, lid 1). De Commissie preciseert dat de algemene doelstelling van richtlijn 2003/87, die erin bestaat de exploitanten op basis van vooraf bepaalde emissierechten een economische stimulans te bieden om hun uitstoot te verminderen, vanaf het tijdstip waarop dit toewijzingsbesluit is genomen tot volle gelding komt.

Met betrekking tot de door verzoekster aangevoerde stelling dat het noodzakelijk is om misbruik en onjuiste prognoses te voorkomen, merkt de Commissie om te beginnen op dat het steeds mogelijk is om, voordat het toewijzingsbesluit ingevolge artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87 wordt vastgesteld, onjuiste informatie te corrigeren. Vervolgens zijn bepaalde risico's en een bepaalde foutenmarge — bijvoorbeeld wat de prognoses betreft die nieuwkomers moeten maken — inherent aan een systeem zoals dat waarvoor verzoekster heeft gekozen, en zij kunnen er geen rechtvaardiging voor vormen om richtlijn 2003/87 niet te eerbiedigen. Overigens is er buiten verzoekster slechts een zeer klein aantal lidstaten die menen of aanvankelijk hebben gemeend het niet buiten ex-postaanpassingen te kunnen stellen. De Commissie voegt daaraan toe dat er hoe dan ook in de lidstaten algemene wettelijke voorschriften bestaan ter bestrijding van opzettelijk misbruik.

Tegen verzoeksters argument dat door middel van ex-postaanpassingen naar beneden de broeikasgasemissies tot het strikte minimum kunnen worden beperkt en dat die aanpassingen aldus bijdragen tot de bestrijding van de klimaatverandering, voert de Commissie aan dat dit gevolg slechts kan worden bereikt indien de reserve, bij gebrek aan vraag, niet is uitgeput en emissierechten worden geannuleerd. In een dergelijk geval gaat het enkel om een onverwacht bijkomend effect dat zijn verklaring erin vindt dat er een geringer aantal nieuwkomers is dan verwacht. Indien verzoekster deze milieudoelstelling had willen nastreven, had zij van aanvang aan een minder grote totale hoeveelheid emissierechten moeten vaststellen teneinde ‘overbedeling’ te voorkomen of althans moeten bepalen dat de ex post ingetrokken rechten onmiddellijk worden geannuleerd. Volgens de Commissie zijn de ex-postaanpassingen dus neutraal vanuit het oogpunt van de milieubescherming, omdat de totale hoeveelheid emissierechten onveranderd blijft. Haars inziens kunnen deze aanpassingen bij de exploitanten zelfs de stimulans om de uitstoot te verminderen tenietdoen, omdat zij de mogelijkheid verliezen om de emissierechten die zijn vrijgekomen dankzij hun economische beslissingen, zoals bijvoorbeeld de beslissing om hun productie te verminderen, op de handelsmarkt te verkopen.

De Commissie meent dat haar standpunt niet in strijd is met artikel 38, lid 2, van verordening nr. 2216/2004 aangezien deze bepaling enkel correcties toelaat volgens de toewijzingsmethodiek in het NTP en ook deze methodiek in overeenstemming moet zijn met de criteria van bijlage III bij richtlijn 2003/87. Voorts vormt de verwijzing naar artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 in deze bepaling slechts de bevestiging van het feit dat de in bijlage III vermelde criteria en de andere bepalingen van deze richtlijn de maatstaf zijn voor de beoordeling van de verenigbaarheid van het NTP.

De Commissie voegt daaraan toe dat de intrekking van de emissierechten in het geval van sluiting van installaties, anders dan verzoekster stelt, niet een geval van ex-postaanpassing vormt, aangezien de emissierechten aan de installaties zijn verbonden. Volgens de Commissie heeft een installatie die verdwijnt geen emissierechten meer nodig. Zodra deze installatie verdwijnt is de doelstelling om vermindering van de uitstoot te stimuleren opdat emissierechten vrijkomen, derhalve niet langer aan de orde en staat het de lidstaat dus vrij om de emissierechten die de gesloten installatie niet meer nodig heeft, in te trekken. Bijgevolg vormt de intrekking van de emissierechten in een dergelijk geval geen ex-postaanpassing die vergelijkbaar is met de in het Duitse NTP voorziene ex-postaanpassingen.

Volgens de Commissie kan de bestreden beschikking evenmin worden aangevochten vanuit het gezichtspunt van criterium nr. 5. De mogelijkheid van ex-postaanpassingen naar beneden kan leiden tot een ongerechtvaardigde voorkeursbehandeling van nieuwkomers in die zin dat deze meteen al een grotere hoeveelheid emissierechten kunnen krijgen dan de hoeveelheid die zij zonder een dergelijke mogelijkheid hadden mogen verwachten, waardoor de andere exploitanten, die niet over die aan de aanvankelijke toewijzing inherente mogelijkheid van correctie beschikken, worden benadeeld. Rekening gehouden met het feit dat de nieuwkomers zelf het verwachte niveau van de capaciteitsbenutting en de verwachte productieomvang moeten beoordelen, worden zij er minder toe gestimuleerd om nauwkeurige ramingen te verstrekken en verrichten zij slechts controles indien een toewijzing vooraf onherroepelijk wordt vastgesteld. Een te hoge aanvankelijke toewijzing kan een nieuwkomer ten onrechte bevoordelen indien zou blijken dat hij vanwege een toename van de vraag meer producten kan verkopen, zonder dat hij bijkomende kosten hoeft te maken voor de aankoop van emissierechten. De exploitant van een bestaande installatie moet daarentegen voor elke onvoorziene extra eenheid product extra emissierechten kopen op de markt.

De Commissie voegt daaraan toe dat een regeling voor de handel in emissierechten die betrekking heeft op een periode van meerdere jaren, enkel doelmatig kan functioneren op basis van een onderzoek vooraf dat hoofdzakelijk op prognoses berust. Afgezien van het feit dat belanghebbenden bij het bestaan van de mogelijkheid van ex-postaanpassingen geneigd zouden zijn minder zorgvuldig te zijn bij het opstellen van het NTP, wat van invloed is op de nauwkeurigheid van het toewijzingsbesluit, kan in de lijn van verzoeksters redenering de definitieve toewijzing pas worden verricht aan het einde van de toewijzingsperiode, wanneer alle informatie over de daadwerkelijk geproduceerde emissies beschikbaar is. Derhalve hebben de ex-postaanpassingen tot gevolg dat de eerbiediging van criterium nr. 5 pas a posteriori kan worden gegarandeerd. De Commissie meent echter dat vooraf moet worden nagegaan of er uit hoofde van dit criterium sprake is van eventuele discriminatie jegens bepaalde installaties, dat wil zeggen op het tijdstip waarop het NTP is opgesteld of het besluit van de Commissie is vastgesteld. Daaruit volgt dat ex-postaanpassingen indruisen tegen de geest en de goede werking van het systeem van toewijzing van en van handel in emissierechten. De Commissie preciseert voorts dat het inherent is aan een systeem dat op prognoses berust, dat de werkelijkheid, zoals die zich nadien manifesteert, afwijkt van de prognoses. Het toewijzingsbesluit, dat is vastgesteld op basis van een onderzoek vooraf waarmee wordt beoogd een economische stimulans te creëren voor de vermindering van de uitstoot, kan door latere ontwikkelingen niet meer in twijfel worden getrokken. Voorzien in de intrekking van emissierechten die overbodig zijn geworden vanwege een vermindering van de uitstoot, maar tegelijkertijd toelaten dat deze zouden kunnen worden verkocht, komt immers neer op gedeeltelijke tenietdoening van de stimulans om dergelijke verminderingen te verwezenlijken. Aldus wordt op doorslaggevende wijze afbreuk gedaan aan de doeltreffendheid van het systeem van handel in emissierechten.

In dit verband doet het niet ter zake of de ex-postaanpassingen aan het uitstootniveau dan wel aan de productieomvang zijn gekoppeld, omdat er volgens de Commissie een positieve correlatie bestaat tussen deze twee parameters aangezien beide van invloed zijn op de economische beslissing om de met de productie van de installatie behaalde winst te optimaliseren. Door de koppeling van ex-postaanpassingen aan de productieomvang wordt er een element van onzekerheid ingevoerd in de economische berekening om te bepalen of het rendabel is om de uitstoot te verlagen middels efficiëntievergroting dan wel middels een verlaging van de productieomvang, teneinde de onbenutte emissierechten te kunnen verkopen. Deze door de ex-postaanpassingen veroorzaakte onzekerheid brengt de exploitanten van installaties er daarentegen toe om in mindere mate te investeren in schone productietechnieken en om ervan af te zien om hun productie nog wezenlijker te verlagen. Dit is nu precies wat de Commissie wil voorkomen. De Commissie voegt daaraan toe dat deze nadelige beïnvloeding van de stimulans voor exploitanten zelfs negatieve gevolgen voor het milieu kan hebben, terwijl de door verzoekster aangevoerde eventuele positieve gevolgen zich slechts in hypothetische bijzondere omstandigheden voordoen, met name in het geval dat er niet voldoende nieuwkomers zijn.

Wat verzoeksters argument betreft dat de ingetrokken emissierechten aan de reserve worden toegevoegd om ter beschikking van nieuwkomers te worden gesteld, meent de Commissie dat indien verzoekster een vergroting van de reserve noodzakelijk acht, zij van meet af aan in haar NTP in een grotere reserve zou moeten voorzien. De Commissie merkt voorts op dat de hoeveelheid emissierechten die door ex-postaanpassingen wordt verkregen, onzeker is en dus voor de nieuwkomers geen bijkomende rechtszekerheid bij hun investeringsbeslissingen garandeert. Bovendien bevestigt het feit dat de reserve volgens het NTP en § 6, lid 3, van de toewijzingswet kan worden vergroot door de aankoop van emissierechten door een particuliere instelling en door de kosteloze afgifte daarvan aan de met het beheer ervan belaste autoriteiten, dat het aanvullen van deze reserve middels ex-postaanpassingen niet nodig is. Ten slotte is een reserve voor nieuwkomers niet onontbeerlijk omdat die nieuwkomers de noodzakelijke emissierechten op de markt kunnen verkrijgen (zie tevens richtsnoeren van de Commissie, punt 56).

Om al deze redenen staat de Commissie op het standpunt dat de bestreden beschikking in overeenstemming is met de criteria van bijlage III bij richtlijn 2003/87 en dat het middel ontleend aan schending van artikel 9, lid 3, van deze richtlijn, juncto bijlage III daarbij, moet worden afgewezen.

Vooraf dient in herinnering te worden gebracht welke de litigieuze ex-postaanpassingen zijn waarvan de Commissie meent dat zij in strijd zijn met criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87.

Op het eerste gezicht lijkt de Commissie in artikel 1 van de bestreden beschikking vast te stellen dat alle in dit artikel genoemde ex-postaanpassingen in strijd zijn met criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87. Niettemin blijkt uit de punten 4 tot en met 6 van de considerans van de bestreden beschikking, in het licht waarvan het dispositief moet worden gelezen (zie in die zin arrest Hof van 12 mei 2005, Commissie/Griekenland, C-415/03, Jurispr. blz. I-3875, punt 41, en arrest Gerecht van 18 januari 2005, Confédération nationale du Crédit mutuel/Commissie, T-93/02, Jurispr. blz. II-143, punt 74), dat deze beoordeling niet geldt voor de ex-postaanpassingen voor nieuwkomers, zoals bedoeld in artikel 1, sub a, van die beschikking, omdat de Commissie van oordeel is dat die enkel in strijd zijn met criterium nr. 5. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft bevestigd (proces-verbaal van de terechtzitting, blz. 2), moet het begin van artikel 1 van de bestreden beschikking derhalve als volgt worden gelezen:

In artikel 1, sub b, en in punt 5 van de considerans van de bestreden beschikking stelt de Commissie de onrechtmatigheid van ex-postaanpassingen in verband met de overdrachtsregel vast. De Commissie betwist weliswaar niet de overdrachtsregel als zodanig, voor zover het de exploitant van een nieuwe installatie daarbij wordt toegestaan om de emissierechten die aan een door hem geëxploiteerde, maar intussen gesloten installatie, waren verleend, over te nemen (zie met name de mededeling van de Commissie van 7 juli 2004, punt 3.3), doch zij weigert wel de rechtmatigheid van dergelijke aanpassingen te erkennen wanneer de productiecapaciteit van de nieuwe installatie geringer is dan die van de gesloten installatie.

In het eerste in artikel 1, sub c, en in punt 6 van de considerans van de bestreden beschikking bedoelde geval stelt de Commissie voorts de onrechtmatigheid vast van de ex-postaanpassingen die verband houden met een vermindering van de benutting van de productiecapaciteit van de installatie die zich tegen de door de exploitant opgegeven prognoses in heeft voorgedaan. Volgens de bijkomende toelichtingen in de mededeling van de Commissie van 7 juli 2004 (blz. 8, voorlaatste alinea) betreft die onrechtmatigheid enkel de ex-postaanpassingen die van toepassing zijn op installaties die na 1 januari 2003 in bedrijf zijn gesteld en niet die welke van toepassing zijn op nieuwkomers. In antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft de Commissie deze uitlegging bevestigd, met de precisering echter dat de onrechtmatigheid van de ex-postaanpassingen in de mededeling van de Commissie van 7 juli 2004 enkel per vergissing was beperkt tot ex-postaanpassingen die van toepassing zijn op installaties die na 1 januari 2003 in bedrijf zijn gesteld en dat de bestreden beschikking dus ook de aanpassingen betrof die van toepassing zijn op installaties die vóór die datum in bedrijf zijn gesteld.

De Commissie stelt bovendien in het tweede in artikel 1, sub c, en in punt 6 van de considerans van de bestreden beschikking bedoelde geval, zoals gerectificeerd ter terechtzitting (zie punt 40 supra), tevens de onrechtmatigheid vast van de ex-postaanpassingen naar beneden die van toepassing zijn wanneer de jaarlijkse emissies van de installatie minder dan 60 % van de emissies in de basisperiode bedragen (‘de facto stillegging’).

In het laatste in artikel 1, sub c, en in punt 6 van de considerans van de bestreden beschikking bedoelde geval stelt de Commissie ten slotte de onrechtmatigheid vast van de speciale toewijzing van emissierechten aan een installatie met warmtekrachtkoppeling wanneer de door die installatie geproduceerde hoeveelheid elektriciteit lager ligt dan de hoeveelheid in de basisperiode.

Meer in het algemeen blijkt uit de punten 4 en 5 van de bestreden beschikking alsmede uit punt 3.2, eerste alinea, van de mededeling van de Commissie van 7 juli 2004 (zie punt 41 supra), dat de Commissie van mening is dat in een NTP de voor de eerste toewijzingsperiode aan elke installatie toe te wijzen hoeveelheid emissierechten vooraf moet worden bepaald en hoe dan ook niet meer kan worden gewijzigd nadat de lidstaat het besluit uit hoofde van artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87 heeft vastgesteld. Verzoekster stelt daarentegen in wezen dat criterium nr. 10 van bijlage III bij die richtlijn geen enkele formele voorwaarde bevat waarbij de verplichting wordt opgelegd om bij het NTP een lijst van de installaties te voegen met de verwachte hoeveelheid emissierechten die de lidstaat voornemens is hun toe te wijzen en dat de hoeveelheid emissierechten die aldus individueel zijn verleend, in een later stadium van de uitvoering van het uit hoofde van artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87 genomen toewijzingsbesluit kan worden veranderd.

Teneinde de gegrondheid van de door partijen aangevoerde argumenten te onderzoeken, acht het Gerecht het noodzakelijk om een letterlijke, een wetshistorische, een systematische en een teleologische uitlegging van de strekking van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 te geven (zie met betrekking tot de methodologie, arresten Gerecht van 20 november 2002, Lagardère en Canal+/Commissie, T-251/00, Jurispr. blz. II-4825, punten 72 e.v., en 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical en Sumika Fine Chemicals/Commissie, T-22/02 en T-23/02, Jurispr. blz. II-4065, punten 41 e.v.).

Om te beginnen moet middels een letterlijke uitlegging worden bepaald of de bewoordingen van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 zich verzetten tegen de in het Duitse NTP opgenomen maatregelen voor ex-postaanpassing.

In dit verband merkt het Gerecht op dat criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 bepaalt dat ‘het plan een lijst moet bevatten van de installaties die in deze richtlijn worden opgenomen met de hoeveelheden emissierechten bestemd om te worden toegewezen aan ieder van hen’. Blijkens de bewoordingen waarin dit criterium is geformuleerd, moet dus enerzijds het NTP een lijst bevatten van de installaties die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2003/87 vallen en moet anderzijds deze lijst vermelden welke hoeveelheden emissierechten zijn ‘bestemd om te worden toegewezen’. Derhalve moet meer in het bijzonder worden ingegaan op de vraag wat de strekking is van de uitdrukking ‘bestemd om te worden toegewezen’.

Bij een letterlijke uitlegging moet in aanmerking worden genomen dat de teksten van gemeenschapsrecht in verscheidene talen zijn opgesteld en dat de verschillende taalversies gelijkelijk authentiek zijn; de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht vereist dan ook een vergelijking van de verschillende taalversies (arrest Hof van 6 oktober 1982, Cilfit, 283/81, Jurispr. blz. 3415, punt 18). De uitdrukking ‘que l'on souhaite […] allouer’ in de Franse taalversie is eveneens gebruikt in de Spaanse en de Portugese versie, te weten respectievelijk ‘que se prevé asignar’ en ‘que se pretende de atribuir’, en al deze versies brengen bij de individuele toekenning van de emissierechten aan de verschillende installaties aldus dezelfde subjectiviteit, welke een bepaalde mate van autonome wil impliceert, tot uitdrukking. Deze subjectiviteit is verzwakt tot enkel een intentie in de Engelse (‘intended to be allocated’), de Deense (‘hensigten’), de Finse (‘aiotaan myöntää’) en de Zweedse (‘som avses’) versie, waarin deze uitdrukking in een enigszins andere betekenis is opgenomen, te weten in de betekenis ‘die de lidstaat voornemens is toe te wijzen’. Voorts is in de Duitse (‘zugeteilt werden sollen’) en in de Nederlandse versie (‘bestemd om te worden toegewezen’), hetgeen in het Frans zou zijn: ‘destinés àêtre alloués’, de individuele toekenning van de emissierechten meer neutraal en objectief van aard. Deze neutraliteit en objectiviteit zijn nog versterkt in de Griekse (‘pou prokeitai na diatethoun’) en de Italiaanse versie (‘saranno assegnate’), waarin de individuele toekenning eenvoudigweg als een toekomstig feit wordt voorgesteld (‘zullen worden toegewezen’).

Gezien het voorgaande bestaan er belangrijke nuances tussen de verschillende taalversies van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87, die alle authentiek zijn, en waarin de individuele toekenning van de emissierechten, naargelang van de gebruikte bewoordingen, eerder subjectief en als een voornemen wordt voorgesteld dan wel, integendeel, min of meer objectief en neutraal. Bijgevolg pleiten deze taalversies, in hun geheel genomen, noch voor het standpunt van de Commissie, volgens hetwelk het NTP en het toewijzingsbesluit de definitieve hoeveelheid aan elk van de genoemde installaties toe te wijzen emissierechten moeten bevatten, noch voor het standpunt van verzoekster, die zich in wezen beroept op een ruime beoordelingsmarge van de lidstaat in dit opzicht. Bovenvermelde formuleringen kunnen echter evenmin uitsluiten dat de gemeenschapswetgever de lidstaat een zekere flexibiliteit, zoniet een zekere beoordelingsmarge, zou hebben willen geven door hem de mogelijkheid te laten om de hoeveelheid emissierechten zoals voorzien in de bij het NTP gevoegde lijst van installaties, in een later stadium van de uitvoering van richtlijn 2003/87 te wijzigen.

Bijgevolg dienen deze letterlijke uitlegging en deze vergelijkende lezing van de verschillende taalversies van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 te worden aangevuld door een wetshistorische uitlegging.

Bij het nagaan van de geschiedenis van het wetgevingsproces dat tot de vaststelling van richtlijn 2003/87 heeft geleid, constateert het Gerecht dat criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 pas in een vrij laat stadium in het ontwerp voor deze richtlijn verschijnt, te weten in het kader van Gemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 28/2003 door de Raad vastgesteld op 18 maart 2003 met het oog op de aanneming van [deze] richtlijn (PB C 125 E, blz. 72). Zoals verzoekster betoogt is dit criterium in het ontwerp voor de richtlijn opgenomen nadat op 13 september 2002 een amendement was ingediend door de commissie milieubeheer, volksgezondheid en consumentenbeleid van het Europees Parlement. Voor dit amendement werd als motivering gegeven dat ‘het van belang is te beschikken over gegevens en cijfers over de handel in uitstootrechten’ (verslag van vergadering A5-0303/2002, I, blz. 48, amendement nr. 73).

De wetshistorische uitlegging verschaft dus geen bijkomende gegevens die kunnen afdoen aan de slotsom in punt 96 hierboven.

Bijgevolg dient tot een systematische uitlegging van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 te worden overgegaan.

In het licht van een letterlijke, een wetshistorische, een systematische en een teleologische uitlegging dient de slotsom derhalve te luiden dat de Commissie niet heeft bewezen dat criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 de handelingsmarge van de lidstaten ten aanzien van de vorm en de middelen voor de omzetting van die richtlijn in nationaal recht in die zin beperkt dat het de toepassing van de litigieuze ex-postaanpassingen verbiedt. Bijgevolg is de bestreden beschikking in dit opzicht aangetast door een onjuiste rechtsopvatting.

Daaruit volgt dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 en dat het eerste onderdeel van verzoeksters eerste middel moet worden aanvaard.

In punt 4 van de bestreden beschikking stelt de Commissie in wezen dat ex-postaanpassingen ten aanzien van de hoeveelheid aan nieuwkomers toegewezen emissierechten in strijd zijn met criterium nr. 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87, omdat de nieuwkomers onrechtmatig worden bevoordeeld ten opzichte van de exploitanten van installaties die reeds onder het Duitse NTP vallen en voor wie dergelijke aanpassingen niet zijn toegestaan. Evenzo preciseert de Commissie in haar mededeling van 7 juli 2004 dat ‘het voornemen van [verzoekster] om […] de toewijzing van emissierechten aan nieuwkomers aan te passen, in strijd is met criterium [nr.] 5 dat in overeenstemming met het Verdrag non-discriminatie vereist, omdat de toepassing van dergelijke ex-postaanpassingen tot een ongelijke behandeling leidt van nieuwkomers en exploitanten van andere installaties voor wie richtlijn [2003/87] geen ex-postaanpassingen van de toewijzing toestaat’.

In dit verband dient te worden herinnerd aan de bewoordingen van criterium nr. 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 volgens welke ‘het [NTP] geen zodanig onderscheid mag maken tussen ondernemingen of sectoren dat bepaalde ondernemingen of activiteiten onrechtmatig worden bevoordeeld, in overeenstemming met de bepalingen van het Verdrag, in het bijzonder de artikelen 87 [EG] en 88 [EG]’. Wat het discriminatieverbod betreft, preciseert voorts paragraaf 51 van de richtsnoeren van de Commissie, betreffende criterium nr. 6, dat specifiek over nieuwkomers gaat, dat het beginsel van gelijke behandeling het leidende beginsel vormt met betrekking tot de verwerving van emissierechten door nieuwkomers. Ten slotte vermeldt paragraaf 61 van deze richtsnoeren dat ‘teneinde het beginsel van de gelijke behandeling te eerbiedigen, de methodiek die de lidstaten hanteren om emissierechten aan nieuwkomers toe te wijzen, zoveel mogelijk dezelfde dient te zijn als die welke wordt gehanteerd ten aanzien van vergelijkbare actuele houders van emissierechten’ en dat ‘er wel gewettigde redenen kunnen zijn om bepaalde aanpassingen aan te brengen’.

Blijkens het voorgaande beschouwt de Commissie criterium nr. 5, dat met de woorden ‘geen […] onderscheid maken’ duidelijk naar het begrip discriminatie verwijst, op goede gronden als een bijzondere toepassing van het algemene beginsel van gelijke behandeling in het kader van de uitvoering van richtlijn 2003/87 door de lidstaten en, meer in het bijzonder, in het kader van de toewijzing van emissierechten op basis van het NTP. Voorts baseert de Commissie zich eveneens op goede gronden op de voorwaarden voor toepassing van het beginsel van gelijke behandeling, zoals deze in de rechtspraak zijn aanvaard, te weten met name dat een vergelijking moet worden gemaakt van de situaties van de betrokken personen (‘vergelijkbare […] houders’) en de mogelijkheid om een ongelijke behandeling objectief te rechtvaardigen (‘gewettigde redenen [voor] aanpassingen’). Volgens vaste rechtspraak vereist het beginsel van gelijke behandeling immers dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld (zie arrest van 12 juli 2005, Alliance for Natural Health e.a., C-154/04 en C-155/04, Jurispr. blz. I-6451, punt 115, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

Teneinde vast te stellen of de Commissie het beginsel van gelijke behandeling op juiste wijze heeft toegepast op het onderhavige geval, dient om te beginnen te worden onderzocht of zij naar behoren is nagegaan of nieuwkomers zich al dan niet in een situatie bevinden die ten aanzien van de toepassing van ex-postaanpassingen vergelijkbaar is met die van de andere exploitanten van installaties.

In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat het Duitse NTP, anders dan de Commissie lijkt te menen, voorziet in de toepassing van ex-postaanpassingen niet alleen voor de nieuwkomers maar tevens voor bepaalde exploitanten van installaties die reeds op de markt aanwezig zijn en onder het Duitse NTP vallen.

Enerzijds staat het Duitse NTP immers in het geval van een substantiële productieverlaging of van ‘de facto stillegging’ voor alle exploitanten de toepassing van ex-postaanpassingen toe (zie punt 31, eerste streepje, en punt 89 supra). Derhalve kan de Commissie in dit verband, zonder te hebben onderzocht of er sprake is van een afzonderlijke of vergelijkbare situatie van deze verschillende exploitanten die eveneens aan de regels voor ex-postaanpassingen zijn onderworpen, niet op goede gronden zo algemeen aanvoeren dat het Duitse NTP voorziet in een ongelijke behandeling van andere exploitanten ten opzichte van de nieuwkomers.

Anderzijds kunnen volgens het Duitse NTP ex-postaanpassingen worden toegepast die vergelijkbaar zijn met die welke gelden voor nieuwkomers, in het bijzondere geval van de installaties die in 2003 en in 2004 in bedrijf zijn gesteld (zie punt 31, derde streepje, en punt 88 supra). Dit wordt bevestigd door de toewijzingswet waarbij voor nieuwkomers en voor exploitanten die na 2002 met hun productie zijn begonnen, dezelfde mechanismen voor intrekking van het toewijzingsbesluit zijn ingesteld (zie § 8, lid 4, van de toewijzingswet enerzijds, en § 11, lid 5, daarvan juncto § 8, lid 4, anderzijds). In navolging van de verklaring die is gegeven voor de ex-postaanpassingen die voor nieuwkomers gelden, rechtvaardigt verzoekster de toepassing van aanpassingen die gelden voor de installaties die in 2003 en in 2004 in bedrijf zijn gesteld, hoofdzakelijk aan de hand van een risico van ‘overbedeling’, dat voortvloeit uit het feit dat de betrokken exploitanten ertoe gebracht zouden kunnen worden om in het kader van de op de zogeheten ‘benchmarking’ berekeningsmethode berustende toewijzingsprocedure, te hoge productieprognoses te geven. Volgens verzoekster bestaat een dergelijk risico immers niet in het geval van installaties die ten minste sinds 2002 in bedrijf zijn, waarop de zogeheten ‘grandfathering’ berekeningsmethode wordt toegepast, omdat in deze methode gebruik kan worden gemaakt van relatief betrouwbare gegevens over de in het verleden gerealiseerde productieomvang.

Gelet op het voorgaande zijn de argumenten die de Commissie heeft aangevoerd tot staving van haar algemene slotsom, in punt 4 van de considerans van de bestreden beschikking, volgens welke de ex-postaanpassingen die gelden voor nieuwkomers in strijd zijn met criterium nr. 5 aangezien zij deze nieuwkomers kunnen bevoordelen ten opzichte van andere exploitanten op wie de regels inzake ex-postaanpassingen niet van toepassing zijn, noch met feiten gestaafd noch rechtens gefundeerd.

In de eerste plaats blijkt noch uit de bestreden beschikking noch uit de mededelingen van de Commissie om welke reden en in hoeverre nieuwkomers zich wat de toepassing van ex-postaanpassingen betreft in een vergelijkbare dan wel verschillende situatie bevinden ten opzichte van de andere exploitanten. De bestreden beschikking houdt integendeel kennelijk geen rekening met het feit dat soortgelijke, of zelfs dezelfde, aanpassingen als die welke gelden voor nieuwkomers, van toepassing zijn in het geval van exploitanten van installaties die na 2002 in bedrijf zijn gesteld.

In de tweede plaats, zoals verzoekster in het kader van haar derde middel betoogt, is het argument dat de Commissie in de loop van de procedure heeft aangevoerd, te weten dat het voor nieuwkomers voordelig is om de mogelijkheid te hebben om de hoeveelheid toegekende emissierechten achteraf te kunnen corrigeren, omdat dit hen aldus in staat stelt om bij het indienen van hun toewijzingsaanvraag te hoge ramingen van de productieomvang te geven en tot minder strikte controles door de Duitse autoriteiten leidt, in verschillende opzichten kennelijk tegenstrijdig en onjuist.

Enerzijds is het immers tegenstrijdig om te betogen dat een correctie achteraf naar beneden van de aan een exploitant toegewezen emissierechten — dat wil zeggen een maatregel tot intrekking die ten koste van de betrokken exploitanten wordt toegepast aangezien hem een ‘goed’ met een handelswaarde wordt ontnomen — voor hem een voordeel zou kunnen vormen ten opzichte van andere exploitanten voor wie een dergelijk correctiemechanisme niet geldt. Anderzijds impliceert dit argument dat de andere exploitanten, gesteld dat zij zich in een vergelijkbare situatie bevinden, niet hetzelfde ‘voordeel’ genieten, hetgeen in elk geval niet geldt voor de exploitanten die na 2002 op de markt zijn gekomen, voor wie hetzelfde correctiemechanisme wel geldt.

Zo is ook de stelling dat de stimulans voor nieuwkomers om te hoge ramingen te maken groter is wanneer de mogelijkheid van ex-postaanpassingen bestaat dan bij het ontbreken van een dergelijk mechanisme, in hoge mate speculatief en tevens tegenstrijdig. Het tegendeel doet zich immers voor, rekening gehouden met het feit dat elke exploitant die zich bij het indienen van zijn aanvraag bewust is van het risico van een ex-postaanpassing, eerder geneigd zal zijn dat te willen voorkomen. Ten slotte kan ook het argument dat de bevoegde autoriteiten minder zorgvuldig zouden zijn wanneer zij over een mogelijkheid van ex-postcorrecties beschikken, niet overtuigen, aangezien het in het belang van elke efficiënte overheid is om vooraf elke latere complicatie, en met name intrekkingsmaatregelen die veel tijd kosten en de investering van omvangrijke overheidsmiddelen impliceren, te voorkomen.

Gelet op het voorgaande is punt 4 van de considerans van de bestreden beschikking kennelijk tegenstrijdig en onjuist en vormt dit kennelijke schending van de voorwaarden voor toepassing van het beginsel van gelijke behandeling. Daaraan dient te worden toegevoegd dat de Commissie wanneer zij uit hoofde van artikel 9 van richtlijn 2003/87 controleert of een lidstaat criterium nr. 5 heeft geëerbiedigd, zich niet kan beperken tot de stelling dat er sprake is van een ongelijke behandeling zonder vooraf met de vereiste zorgvuldigheid de in dit opzicht relevante voorwaarden, zoals nader bepaald in de in punt 153 hierboven aangehaalde rechtspraak, te hebben onderzocht, en zonder daarmee naar behoren rekening te hebben gehouden bij de rechtvaardiging van haar slotsom.

Daaruit volgt dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van criterium nr. 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 en dat het tweede onderdeel van het eerste middel eveneens slaagt.

Het Gerecht is niettemin van mening dat het passend is, het derde middel te onderzoeken, daar het nauw verband houdt met het eerste middel.