7.6 Invulling van het begrip overwegende zeggenschap bij acting in concert: de vormgeving van het materiële controlecriterium (wenselijk recht)

Omwille van de rechtszekerheid moet voor marktpartijen duidelijk zijn wanneer er sprake is van controleverwerving.1 Zoals eerder al opgemerkt (§ 7.4.3), kan niet worden volstaan met een verwijzing naar de controle of overwegende zeggenschap in de acting in concert-definitie. Dit biedt te veel ruimte voor interpretatie en zorgt onvermijdelijk voor geschillen, hogere kosten en intransparante en anderszins suboptimale oplossingen. Gelet daarop bepleit ik een uitgewerkt materieel controlecriterium, gebaseerd op hetgeen hiervoor (§ 7.5) is overwogen.

In de definitie van personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld (art. 1:1 Wft) moet een verwijzing worden opgenomen naar de controle in plaats van het thans gehanteerde begrip “overwegende zeggenschap”. De nieuwe definitie van de controle in art. 1:1 Wft dient naar mijn mening als volgt te luiden:

Voor een vermoeden van de controle, gekoppeld aan de door mij voorgestane definitie, zie ik geen grond. Met een vermoeden wordt ingegrepen in de bewijspositie van de betrokken partijen en kan voor bepaalde gevallen worden verduidelijkt of ze onder de definitie vallen (zie ook § 11.2). Dat kan bijvoorbeeld in de vorm van een “black list” met gevallen waarin de controle aanwezig wordt vermoed. Tegen een vermoeden pleit dat in die gevallen zonder meer een biedplicht ontstaat. Het vermoeden kan weerlegbaar worden gemaakt, maar dan bestaat de kans dat samenwerkende partijen niet het risico willen lopen dat zij er niet in slagen tegenbewijs aan te leveren2, met als gevolg dat het vermoeden de facto onweerlegbaar is. Voor deze consequentie moet voldoende rechtvaardiging bestaan. Ik zou denken dat enkel in gevallen waarin controleverwerving evident is én voldoende rechtvaardiging voor een biedplicht bestaat, een vermoeden gerechtvaardigd is. Tegelijkertijd moet er gerede twijfel bestaan of die gevallen wel onder de wettelijke regeling vallen; een vermoeden voegt anders weinig toe. Naar mijn mening zijn er geen gevallen die aan beide voorwaarden voldoen.