Rb. Amsterdam, 07-03-2018, nr. C/13/629713 / HA ZA 17-561

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 23 mei 2017 van de zijde van de VvE c.s., met producties,

- de conclusie van antwoord van de zijde van Poké Perfect, met producties,

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij akte van splitsing van 16 maart 2010 (hierna: de splitsingsakte) is het pand aan de [VvE] gesplitst in twee appartementsrechten, kadastraal bekend als “ [kadastraal] , genummerd [nummer 1] en [nummer 2] ” en is de VvE opgericht.

In het bijzonder reglement behorende bij de splitsingsakte is bepaald, voor zover thans van belang:

“[..]

c. In aanvulling op artikel 25 lid 1 van het modelreglement wordt bepaald, dat de privé-gedeelten, behorende tot het appartementsrecht [nummer 1] , blijkens inrichting uitsluitend bestemd zijn tot bedrijfsruimte [..]. Het is verboden de privé-gedeelten als horecaruimte [..] te (doen) exploiteren, in de ruimste zin van het woord. [..]”

Het modelreglement vastgesteld bij notariële akte van 17 januari 2006 (hierna: het modelreglement) maakt door verwijzing deel uit van de splitsingsakte en luidt, voor zover thans van belang:

“[..]

Artikel 25

1. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van de in de akte nader gegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. [..]”

[eiseres] is eigenaar van appartementsrecht [nummer 2] , rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de eerste en tweede etage en de kapverdieping van het pand.

[eiseres] verhuurt de eerste etage van de woning en bewoont de tweede etage en de kapverdieping. [eiseres] is de enige bestuurder van de VvE.

De heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] (hierna: [namen] ) zijn eigenaar van appartementsrecht [nummer 1] , rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de begane grond en het souterrain van het pand (hierna ook: de bedrijfsruimte).

Per 1 augustus 2011 heeft [namen] de bedrijfsruimte verhuurd aan de heer [naam 3] , handelend onder de naam [bedrijf] (hierna: [naam 3] ). In de huurovereenkomst winkelruimte van 27 juni 2011 (hierna: de huurovereenkomst) is onder meer bepaald:

“[..]

Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkel in detailhandel, verkoop van voedingssupplementen. [..]”

Per 1 augustus 2016 is Poké Perfect huurder van de bedrijfsruimte geworden krachtens indeplaatsstelling, welke op 16 augustus 2016 tussen [namen] en Poké Perfect is overeengekomen. Bij de totstandkoming van deze indeplaatsstelling is Keij & Stefels Beheer B.V. (hierna: Keij & Stefels) opgetreden als gemachtigde van [namen]

Na enige verbouwingswerkzaamheden is Poké Perfect op 1 oktober 2016 geopend voor het publiek. Poké Perfect biedt sindsdien in de bedrijfsruimte zogenaamde Poké bowls aan; een maaltijd volgens Hawaiiaanse receptuur, met rijst als basis. De klant kan de bowl verder zelf samenstellen met allerlei verse toppings, bestaande uit groentes en verse vis, die in de counter op de begane grond zijn uitgestald. De Poké bowl wordt in een gesloten take-out bakje aan de klant overhandigd of kan ter plaatse aan een van de tafels of zitjes in de bedrijfsruimte worden genuttigd. Er kunnen ook dranken worden gekocht en genuttigd.

In het souterrain bevindt zich een keuken, waar de producten worden klaargemaakt die vervolgens in de counter op de begane grond worden uitgestald. In de keuken staan drie elektrische rijstkokers. Tevens worden in de keuken de afhaalmaaltijden bereid die bij de ingang van het souterrain door (brom)fietsbezorgers worden opgehaald om te worden bezorgd.

De VvE c.s. vordert – na wijziging van eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A. een verklaring voor recht dat het appartementsrecht kadastraal bekend als “ [kadastraal] , genummerd [nummer 1] ”, omvattende de bedrijfsruimte, gelegen op de begane grond en het souterrain van het pand aan de [VvE] , binnen de bestemming uit de splitsingsakte, niet mag worden gebruikt voor horeca-activiteiten in de meest brede zin van het woord;

B. een verklaring voor recht dat de door Poké Perfect gebezigde (restaurant)formule “Poké Bowl”, zoals die wordt geëxploiteerd in de bedrijfsruimte aan de [adres] , als een onder A. bedoelde verboden horeca-activiteit kwalificeert;

C.1 Poké Perfect te verbieden om in de bedrijfsruimte aan de [adres] (deze) horeca-activiteiten te (laten) ontplooien, waaronder expliciet begrepen haar concept “Poké Bowl”. Waarbij zonder uitputtend te zijn tot het (laten) ontplooien van horeca-activiteiten in of om de bedrijfsruimte mede dient te worden verstaan:

C.2 Poké Perfect te gebieden om de verboden horeca-activiteiten zoals bedoeld onder C.1 uiterlijk binnen één maand na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden, onder last van een dwangsom van

€ 1.000,- per dag met een maximum van € 30.000,-, danwel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen dwangsom;

C.3 Poké Perfect te gebieden om bij gebreke van tijdige en volledige voldoening van het onder C.2 gevorderde gebod, en na verbeurd zijn van de daar genoemde dwangsommen, haar te gebieden de bedrijfsruimte binnen één maand te ontruimen, danwel binnen een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen termijn, en te bepalen dat de ontruiming zo nodig na het verstrijken van de termijn door de deurwaarder kan worden bewerkstelligd met behulp van de sterke arm conform het bepaalde in artikel 555 e.v. jo. 444 Rv, op kosten van Poké Perfect;

D. veroordeling van Poké Perfect om binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan eisers te betalen de proceskosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na betekening van het vonnis, wettelijke rente verschuldigd is.

De VvE c.s. legt hieraan – kort gezegd – ten grondslag dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de geldende VvE-regelgeving door Poké Perfect en onrechtmatig handelen jegens de VvE c.s., nu Poké Perfect in strijd met de splitsingsakte horeca-activiteiten exploiteert in de bedrijfsruimte. Poké Perfect is als gebruiker van de bedrijfsruimte gebonden aan de splitsingsakte en het daarin opgenomen horecaverbod dient strikt te worden uitgelegd. De schending van de VvE-regelgeving door Poké Perfect is volgens [eiseres] ook onrechtmatig jegens haar, nu zij dientengevolge schade lijdt; haar huurder van de eerste etage is immers vertrokken vanwege de door Poké Perfect veroorzaakte overlast. Staking van de horeca-activiteiten is daarom gerechtvaardigd, aldus de VvE c.s.

[eiseres] vordert subsidiair staking van de horeca-activiteiten van Poké Perfect op grond van onrechtmatige hinder, in de vorm van geur-, vocht- en geluidsoverlast.

Poké Perfect voert verweer en betwist dat haar bedrijfsactiviteiten in strijd zijn met de splitsingsakte of de VvE-regelgeving. Volgens Poké Perfect is van horeca geen sprake. Poké Perfect benadrukt dat [naam 3] gedurende geruime periode verse smoothies, proteïne shakes en verse soepen heeft verkocht in de bedrijfsruimte en dat zij eveneens gezonde, verse voeding(supplementen) verkoopt. Poké Perfect meent dat haar activiteiten in lijn zijn met de contractueel overeengekomen bestemming in de huurovereenkomst en wijst erop dat haar activiteiten vallen onder de regelgeving van de gemeente Amsterdam terzake de zogenaamde “mengformule”. Voorts heeft Poké Perfect aangevoerd dat Keij & Stefels haar zorgplicht heeft geschonden bij de totstandkoming van de indeplaatsstelling. Poké Perfect heeft immers alle door Keij & Stefels verzochte informatie aangereikt, waarna de indeplaatsstelling tot stand is gekomen zonder dat door Keij & Stefels en/of [namen] enige inhoudelijke vragen zijn gesteld of onderzoek is gedaan met betrekking tot hetgeen Poké Perfect aan activiteiten zou gaan ontplooien. De rechtbank begrijpt dat Poké Perfect zich op het standpunt stelt dat het gezien voormelde omstandigheden niet gerechtvaardigd zou zijn om Poké Perfect te gebieden haar activiteiten te staken en gestaakt te houden.

Poké Perfect betwist (met uitzondering van één incident met de schoonmaker) dat sprake is van geluidsoverlast. Ten aanzien van de beweerdelijke geur- en vochtoverlast wijst Poké Perfect erop dat zij herhaalde malen heeft aangeboden om de ventilatie en afzuigsystemen te laten verbeteren, maar dat [namen] tot op heden heeft geweigerd toestemming te geven tot het laten uitvoeren van de daartoe benodigde werkzaamheden.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Strijd met het horecaverbod in de splitsingsakte

Tussen partijen is in geschil of de bedrijfsactiviteiten die Poké Perfect in de bedrijfsruimte exploiteert in strijd zijn met het horecaverbod dat is opgenomen onder c. van het bijzonder reglement behorende bij de splitsingsakte. Beoordeeld dient te worden of en zo ja welke onderdelen van het gestelde en waargenomen gebruik van de bedrijfsruimte door Poké Perfect in strijd zijn met dit verbod.

Ingevolge de door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) gehanteerde definitie dient onder horeca te worden verstaan “het verstrekken van logies en/of bereide maaltijden, snacks en dranken aan gasten voor onmiddellijke consumptie”. Het Algemeen Nederlands Woordenboek definieert horeca als “de bedrijfstak die bestaat uit commerciële dienstverlenende ondernemingen die logies verstrekken en/of spijzen en dranken voor gebruik ter plaatse”. De rechtbank stelt vast dat het gelegenheid bieden voor onmiddellijke consumptie ter plaatse dus essentieel is om te kunnen spreken van horeca.

De VvE c.s. heeft aangevoerd dat de horeca-activiteiten van Poké Perfect als volgt kunnen worden omschreven:

De rechtbank heeft tijdens de descente waargenomen dat in de bedrijfsruimte in het souterrain rijst wordt gekookt en dat er etenswaren worden ontdooid en gesneden. Gelet op voormelde definities acht de rechtbank dit gebruik van de bedrijfsruimte echter niet in strijd met het horecaverbod. Hetzelfde heeft te gelden voor het aanbieden van een afhaalpunt voor derden en/of bezorgdiensten waar etenswaren en/of dranken kunnen worden afgehaald. Van onmiddellijke consumptie ter plaatse is ook in dat geval immers geen sprake.

Anders ligt dat voor het onder b) en c) vermelde gebruik van de bedrijfsruimte. Vast staat dat Poké Perfect etenswaren en/of dranken verkoopt voor directe consumptie ter plaatse en dat in de bedrijfsruimte ook gelegenheid wordt geboden om deze etenswaren en/of dranken zittend danwel staand ter plaatse te nuttigen. Deze activiteiten kunnen gelet op voormelde definities als horeca-activiteiten worden aangemerkt en zijn dus verboden. Daarmee overtreedt Poké Perfect het horecaverbod in de VvE-regelgeving jegens de VvE.

Met betrekking tot de vraag of Poké Perfect door niet-naleving van het horecaverbod tevens onrechtmatig handelt jegens [eiseres] oordeelt de rechtbank als volgt. Krachtens artikel 5:126 lid 3 BW ziet de VvE toe op nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit het bij of krachtens de wet en het reglement bepaalde jegens de andere appartementseigenaren, niet alleen door de mede-appartementsgerechtigden, maar ook door hen die een gebruiksrecht aan een appartementseigenaar ontlenen, zoals een huurder. Voor een rechtstreekse actie van een appartementseigenaar jegens een huurder tot naleving van het horecaverbod biedt de wet geen grondslag. Dat neemt niet weg dat niet-naleving door een huurder van een bepaling uit het bij of krachtens de wet en het reglement bepaalde onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens een appartementseigenaar. Die situatie zal zich met name voordoen indien de appartementseigenaar schade lijdt als gevolg de niet-naleving van de betreffende bepaling. Naar het oordeel van de rechtbank doet die omstandigheid zich in het onderhavige geval niet voor. De huurder van [eiseres] heeft voor beëindiging van de huurovereenkomst immers aangevoerd dat sprake was van geur- en geluidsoverlast. Naar de rechtbank bij gelegenheid van de descente heeft kunnen vaststellen houdt de (overigens geringe) geuroverlast verband met de (niet onder het horeca-verbod vallende) bereiding van rijst en niet met het gelegenheid geven tot het nuttigen ter plaatse van de gekochte etenswaren, zodat deze overlast geen rechtstreeks verband houdt met de niet-naleving van het horecaverbod. Ook de door de rechtbank waargenomen geluidsoverlast was beperkt, terwijl voorts niet is gebleken dat deze werd veroorzaakt door het horeca-gebruik. De conclusie moet dan ook zijn dat Poké Perfect door de enkele overtreding van het horecaverbod niet onrechtmatig handelt jegens [eiseres] .

Het verweer van Poké Perfect dat [naam 3] verse smoothies, proteïne shakes en verse soepen heeft verkocht in de bedrijfsruimte doet aan het voorgaande niet af. Indien [naam 3] deze dranken en/of soepen voor directe consumptie ter plaatse verkocht, was ook dit gebruik immers in strijd met het horecaverbod. Dat de activiteiten van Poké Perfect in lijn zouden zijn met de contractueel overeengekomen bestemming in de huurovereenkomst, neemt niet weg dat sprake is van strijd met het horecaverbod in de splitsingsakte. Hetzelfde heeft te gelden voor het verweer dat haar activiteiten vallen onder de regelgeving van de gemeente Amsterdam terzake de zogenaamde “mengformule”. Deze omstandigheid bevestigt naar het oordeel van de rechtbank zelfs dat haar activiteiten gedeeltelijk als horeca kunnen worden gekenmerkt. Ook de verwijten die Poké Perfect maakt aan Key & Stefels danwel [namen] staan niet aan de conclusie in de weg dat het onder b) en c) vermelde gebruik van de bedrijfsruimte in strijd is met het horecaverbod. De rechtbank merkt op dat deze partijen geen onderdeel uitmaken van het onderhavige geschil en een eventuele schending van de zorgplicht door Key & Stefels staat aan toewijzing van de vorderingen van de VvE c.s. niet in de weg.

Gelet op het voorgaande kan de onder A. gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen op de hierna vermelde wijze. De onder B. gevorderde verklaring voor recht kan ook worden toegewezen, met dien verstande dat dat de door Poké Perfect gebezigde (restaurant)formule “Poké Bowl” als een onder A. bedoelde verboden horeca-activiteit kwalificeert, voor zover gelegenheid wordt geboden voor de onmiddellijke consumptie van de etenswaren en/of dranken ter plaatse.

De rechtbank zal het onder C.1 gevorderde verbod voor Poké Perfect om in de bedrijfsruimte aan de [adres] horeca-activiteiten te (laten) ontplooien gelet op het voorgaande toewijzen, waarbij onder het (laten) ontplooien van horeca-activiteiten in of om de bedrijfsruimte dient te worden verstaan:

In de praktijk zal het voorgaande betekenen dat Poké Perfect de tafels, banken en andere zitgelegenheid in de bedrijfsruimte dient te verwijderen, zodat geen gelegenheid meer wordt geboden tot onmiddellijke consumptie ter plaatse van de verkochte etenswaren en dranken. Wat resteert zijn de traiteur-activiteiten van Poké Perfect. De rechtbank is van oordeel dat deze activiteiten niet als horeca kunnen worden gekwalificeerd, ook niet in de ruimste zin van het woord.

De rechtbank zal de onder C.2 gevorderde dwangsom matigen en aan een maximum binden en d onder C.3 gevorderde ontruiming toewijzen, als hierna onder de beslissing vermeld.

Onrechtmatige hinder

[eiseres] heeft subsidiair staking van de activiteiten van Poké Perfect gevorderd op grond van artikel 5:37 juncto 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De vraag die beantwoord dient te worden is of de resterende activiteiten van Poké Perfect, te weten het voor derden bereiden van etenswaren en het aanbieden van een afhaalpunt voor derden en/of bezorgdiensten waar etenswaren en/of dranken kunnen worden afgehaald, onrechtmatige hinder toebrengen aan [eiseres] .

Of hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden (HR 3 mei 1991, NJ 1991/476).

De rechtbank overweegt dat zij tijdens de descente heeft waargenomen dat er een minimale geur van rijst waarneembaar is beneden in het trappenhuis en dat de geluiden die afkomstig zijn vanuit de bedrijfsruimte ver onder het niveau liggen van het straatgeluid dat binnenkomt via het enkele glas van de ruiten op de eerste en tweede verdieping van het pand. De rechtbank acht in de kader van belang dat het pand is gelegen op een zeer druk punt in de binnenstad van Amsterdam. De plaatselijke omstandigheden maken derhalve dat een zekere mate van (geluids)overlast geduld moet worden. De gestelde vochtoverlast heeft de rechtbank niet waargenomen.

Alles overziend concludeert de rechtbank dat van onrechtmatige hinder die veroorzaakt wordt door de resterende activiteiten van Poké Perfect geen sprake is, zodat geen grond bestaat om staking van deze activiteiten te gebieden.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.

Proces- en nakosten

Poké Perfect zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op:

dagvaarding € 97,31

griffierecht € 618,00

salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief II)

totaal € 1.619,31

Poké Perfect zal tevens worden veroordeeld in de nakosten van deze procedure, als hierna onder de beslissing vermeld.

Met betrekking tot de gevorderde rente over de proceskosten zal worden bepaald dat deze ingaat vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis omdat aan Poké Perfect een redelijke termijn moet worden vergund in der minne aan de proceskostenveroordeling te voldoen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Poké Perfect. Gelet op de omstandigheid dat Poké Perfect zich tevens heeft moeten verweren tegen de grotendeels gelijkluidende vorderingen van de VvE, zullen deze kosten worden begroot op nihil.

De rechtbank

wijst de vorderingen af, voor zover deze zijn ingesteld door [eiseres] ;

verklaart voor recht dat het appartementsrecht kadastraal bekend als “ [kadastraal] , genummerd [nummer 1] ”, omvattende de bedrijfsruimte, gelegen op de begane grond en het souterrain van het pand aan de [VvE] , binnen de bestemming uit de splitsingsakte, niet mag worden gebruikt voor horeca-activiteiten in de meest brede zin van het woord;

verklaart voor recht dat de door Poké Perfect gebezigde (restaurant)formule “Poké Bowl”, zoals die wordt geëxploiteerd in de bedrijfsruimte aan de [adres] , als een onder 5.1 bedoelde verboden horeca-activiteit kwalificeert voor zover gelegenheid wordt geboden voor onmiddellijke consumptie van etenswaren en/of dranken ter plaatse;

verbiedt Poké Perfect om in de bedrijfsruimte aan de [adres] horeca-

activiteiten te (laten) ontplooien, waarbij onder het (laten) ontplooien van horeca-activiteiten in of om de bedrijfsruimte dient te worden verstaan:

 het verkopen/leveren van etenswaren en/of dranken voor (directe) consumptie ter plaatse,

 het gelegenheid geven om zittend danwel staand etenswaren en/of dranken ter plaatse te nuttigen;

gebiedt Poké Perfect om de verboden horeca-activiteiten zoals bedoeld onder 5.4. uiterlijk binnen één maand na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden, onder last van een dwangsom van

€ 100,- per dag met een maximum van € 20.000,-;

gebiedt Poké Perfect om bij gebreke van tijdige en volledige voldoening van het onder 5.5. gegeven gebod de bedrijfsruimte binnen één maand na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te ontruimen en bepaalt dat de ontruiming zo nodig na het verstrijken van de termijn door de deurwaarder kan worden bewerkstelligd met behulp van de sterke arm conform het bepaalde in artikel 555 e.v. juncto 444 Rv, op kosten van Poké Perfect;

veroordeelt Poké Perfect in de proceskosten, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op € 1.619,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der betaling;

veroordeelt Poké Perfect in de na dit vonnis aan de zijde van de VvE ontstane nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der betaling;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Poké Perfect tot op heden begroot op nihil;

verklaart de beslissingen onder 5.4. tot en met 5.9. uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. C.F.E.M. Mes, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.1.