8.2.4.7 Vergelijking met Duitse retentierechten in faillissement op het punt van (opeising en) verkoop

365. Het Nederlandse systeem waarin de curator primair bevoegd blijft tot executie, ook al bevindt de zaak zich onder de retentor, lijkt logisch. En dat de curator met het oog op verkoop bevoegd is om de zaak op te eisen klinkt ook alleszins redelijk. Toch is het interessant om een korte vergelijking te maken met het Duitse HGB-Zurückbehaltungsrecht en gesetzliche Pfandrecht tijdens faillissement.1 De Duitse Insolvenzordnung is op dit punt een stuk jonger dan de Faillissementswet en kan inspiratie bieden voor de vraag of de executie van de teruggehouden zaak nu bij de retentor of bij de curator zou moeten liggen.2 In deze paragraaf beschrijf ik kort waar het Duitse systeem van retentierechten tijdens faillissement op neer komt en maak ik een vergelijking met het Nederlandse.

366. Heeft de schuldeiser vóór de faillietverklaring een HGB-Zurückbehaltungsrecht of gesetzliches Pfandrecht verkregen, dan is hij op grond van(§ 51 Abs. 3 jo.) § 50 Abs. 1 InsO bevoegd tot Abgesonderte Befriedigung. Een Absonderungsrecht houdt in dat de schuldeiser met voorrang boven alle anderen (en zonder omslag van de faillissementskosten) uit de opbrengst van het verbonden goed wordt voldaan.3 Het belangrijkste voorbeeld van een schuldeiser met een Absonderungsrecht, is de schuldeiser aan wie zaken of vorderingen fiduciair zijn overgedragen (door middel van een Sicherungsübereignung, respectievelijk een Sicherungszession).4 Het hebben van een Absonderungsrecht betekent niet per definitie, dat de betreffende schuldeiser ook bevoegd is tot executie van het verbonden goed. § 166 InsO bepaalt dat de curator bevoegd is zaken ten aanzien waarvan een Absonderungsrecht bestaat (onderhands) te executeren, wanneer ze in zijn Besitz zijn. Wanneer de curator niet bevoegd is om te executeren op basis van § 166 InsO, is de schuldeiser daartoe bevoegd, zo bepaalt § 173 Abs. 1 InsO. Voor wat betreft de bevoegdheid tot executie, is dus beslissend of de teruggehouden zaken in het Besitz van de curator zijn.

Het Duitse begrip Besitz is ruimer dan het Nederlandse begrip bezit. Het omvat zowel het houden van een goed voor zichzelf als voor een ander, en kan zowel middellijk als onmiddellijk houderschap betekenen. Het feit dat de zaak in de macht van de retentor is, betekent met andere woorden niet dat de curator per definitie niet het Besitz heeft – en hij dus niet bevoegd zou zijn om de zaak te executeren uit hoofde van § 166 Abs. 1 InsO. Ook al is de zaak niet meer in zijn feitelijke macht, het middellijke bezit berust nog altijd bij de gefailleerde.

Wanneer de onmiddellijk houder zijn houderschap afleidt van de gefailleerde, neemt men algemeen aan dat de curator bevoegd is om de zaken te executeren. In de literatuur worden als voorbeelden genoemd: kortlopende verhuur van een zaak, afgifte aan een reparateur of opslag van bulkgoederen. Meer in het algemeen neemt men aan dat een executiebevoegdheid van de curator ondanks zijn middellijke bezit bestaat: “immer dann, wenn der Gegenstand dem Unternehmen als schutzwürdige wirtschaftliche Einheit, als technisch-organisatorischer Verbund, zugehörig ist.”5 Zo een verband is onder meer aanwezig “wenn der Gegenstand für die Unternehmensfortführung oder eine geordnete Abwicklung benötigt wird.”6 Het lijkt erop dat het bestaan van de executiebevoegdheid van de curator, een verplichting tot afgifte van de zaak aan hem impliceert.7

Desondanks geldt dat middellijk bezit bij de gefailleerde of curator niet voldoende is, wanneer de schuldeiser die tot Absonderung gerechtigd is, zelf onmiddellijk Besitz heeft.8 De schuldeiser met Absonderungsrecht die onmiddellijk houder is heeft dan het ‘betere bezitsrecht’.9 Kortom: de schuldeiser met een HGB-Zurückbehaltungsrecht of een wettelijk pandrecht is bevoegd tot executie tijdens faillissement van de schuldenaar. De gedachte hierachter is dat zaken die niet meer in de macht van de gefailleerde zijn, niet van betekenis zijn voor de voortzetting van de onderneming.10

367. Het Regeringsontwerp voor de Insolvenzordnung bevatte in § 199 de bevoegdheid voor het Insolvenzgericht, om op verzoek van de curator en na het horen van de schuldeisers, de schuldeiser met een Absonderungsrecht die onmiddellijk Besitz van de zaak had tot afgifte te veroordelen, als dat noodzakelijk is voor de Geschäftsführung door de curator.11 In het tweede lid van ontwerp-§ 199 werd voorzien in een bevoegdheid voor de curator om de zaak vervolgens te executeren. § 199 van het Regeringsontwerp heeft het niet gehaald tot de uiteindelijke Insolvenzordnung, omdat men vreesde voor overbelasting van het Insolvenzgericht.12 Dat had een regeling kunnen opleveren die vergelijkbaar is met art. 60 Fw. Maar naar geldend recht is het zo dat als de curator oordeelt dat de betreffende zaken onmisbaar zijn, hij de mogelijkheid heeft om de vordering van de schuldeiser te voldoen en vervolgens afgifte van de zaken te verlangen. Met het niet-invoeren van ontwerp-§ 199 bestaat er geen specifiek faillissementsrechtelijke grondslag voor opeising van zaken die niet in de feitelijke macht zijn, en ten aanzien waarvan een schuldeiser een Absonderungsrecht heeft.13

368. Overigens was de bevoegdheid tot executie een belangrijk element van de herziening van het faillissementsrecht die heeft geresulteerd in de Insolvenzordnung, die in 1999 in werking is getreden.14 Onder de Konkursordnung, vóór de herziening van het Duitse faillissementsrecht, had de schuldeiser met een zekerheidsrecht, met name de financier die zich de goederen tot zekerheid had laten overdragen met behulp van eenSicherungsübereignung, een sterke positie. Hij kon de goederen executeren alsof hij een pandrecht had. Dit werd gezien als een belangrijke oorzaak voor de lege boedel problematiek. Executie van de (afzonderlijke) activa door een zekerheidsgerechtigde kan immers de pogingen tot voortzetting van de onderneming frustreren.15 Wanneer de executiebevoegdheid (ook ten aanzien van zaken waar een schuldeiser een Absonderungsrecht heeft) in de handen wordt gelegd van de curator, verwachtte men ten eerste een grotere kans op voortzetting van de onderneming en ten tweede een hogere opbrengst, omdat goederen dan in samenhang zouden kunnen worden verkocht.16 Het valt op, dat bij de herziening van het faillissementsrecht de positie van ‘stille’ zekerheidsgerechtigden (zoals een fiduciaire eigenaar) ingrijpend is aangepast, terwijl daarentegen de executiebevoegdheid van ‘openbare’ zekerheidsnemers, zoals de wettelijk pandhouder en HGB- retentor, ongemoeid is gelaten.

369. De formele vereisten voor executie verschillen, naar gelang de schuldeiser een HGB-Zurückbehaltungsrecht heeft, of een gesetzliches Pfandrecht. In het eerste geval heeft de schuldeiser een executoriale titel nodig. Als hij deze nog niet heeft verkregen vóór het faillissement, moet hij tegen de curator procederen.17 Een schuldeiser met een gesetzliches Pfandrecht kan executeren volgens de normale regels van het verhaalsrecht door de pandhouder op grond van het BGB.18

370. In het Duitse recht is de situatie dus precies omgekeerd ten opzichte van de Nederlandse: de curator kan de zaak niet opeisen bij de schuldeiser en de pandhouder of HGB-retentor is zelf bevoegd tot executie van de zaak die hij onder zich heeft.19 De HGB-retentor en de wettelijk pandhouder hebben beide een Absonderungsrecht. In paragraaf 2.2.6 constateerde ik, dat het Nederlandse retentierecht een aanzienlijk breder toepassingsbereik heeft dan de Duitse HGB-Zurückbehaltungsrechte en wettelijke pandrechten. Een wettelijk pandrecht wordt alleen verkregen in een aantal specifiek in de wet benoemde gevallen (zoals een reparateur; zie art. 647 BGB); een HGB-retentierecht kan alleen bestaan met betrekking tot waardepapieren en roerende zaken en vereist dat beide partijen koopman zijn in de zin van het HGB. Ten opzichte van wettelijke pandrechten heeft het Nederlandse retentierecht buiten faillissement aanzienlijk minder verstrekkende gevolgen bij executie dan de Duitse wettelijke pandrechten. Daarmee correspondeert dat deze Duitse equivalenten de schuldeiser bevoegd maken om te executeren tijdens faillissement, terwijl dat recht in Nederland primair bij de curator ligt. Men zou kunnen zeggen dat het HGB-Zurückbehaltungsrecht in dit opzicht ‘the odd one out’ is: qua derdenwerking jegens anterieure derden en qua executiebevoegdheid buiten faillissement gaat het niet verder dan het Nederlandse retentierecht, maar tijdens faillissement heeft de Duitse HGB-retentor wel de bevoegdheid tot executie van de zaken die hij onder zich heeft en heeft hij recht op abgesonderte Befriedigung. Maar daarvoor heeft hij wel een executoriale titel nodig, die hij zo nodig kan verkrijgen door een procedure tegen de curator.