Rb. 's-Gravenhage, 27-08-2010, nr. 369790 KG ZA 10-818

Kruidenier vordert – zakelijk weergegeven –:

Daartoe voert Kruidenier – kort samengevat – thans nog het volgende aan.

De in de afwijzingsbrief van 16 juni 2010 genoemde motivering van de gunningsbeslissing en de nadien gegeven mondelinge toelichting daarop tijdens het gesprek van 21 juni 2010 voldoen niet aan de eisen van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden (WIRA). Paresto handelt aldus in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Daarnaast heeft Kruidenier sterke aanwijzingen dat wederom sprake is van het niet voldoen aan de gestelde minimumeisen door Sligro. Paresto weigert echter de door Sligro opgegeven referenties prijs te geven, zodat Kruidenier niet kan beoordelen of Sligro van de aanbesteding uitgesloten had moeten worden. Paresto handelt ook op dat punt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Paresto voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Sligro vordert – zakelijk weergegeven – Kruidenier niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen.

Sligro voert daartoe – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aan.

De sub 1) en 2) genoemde vorderingen van Kruidenier zijn onvoldoende bepaald en kunnen niet worden toegewezen voor zover dit betreft bedrijfsgevoelige gegevens uit de inschrijving van Sligro.

Sligro voldoet wel degelijk aan de in paragraaf 3.4.2. van het Beschrijvend Document gestelde referentie-eis. Kruidenier heeft niet aannemelijk kunnen maken dat dat niet het geval is. De door Sligro in het kader van de aanbesteding bij Paresto ingediende referenties betreffen bedrijfsgevoelige informatie over de omzet en invulling van de referentieopdracht. Sligro verzet zich uitdrukkelijk tegen de eventuele verstrekking door Paresto van die gegevens uit haar inschrijving aan Kruidenier.

Kruidenier voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Het gaat in de onderhavige procedure in beginsel om de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst. Meer specifiek gaat het daarbij om de vraag of Paresto gehouden is aan Kruidenier een nadere onderbouwing van zijn beoordeling te geven door middel van een nadere motivering of het overleggen van onderliggende stukken.

Vaststaat dat Paresto bij brief van 29 juli 2010 aan Kruidenier een uitgebreide (nadere) toelichting heeft gegeven van de redenen om niet tot gunning aan haar over te gaan. Deze redenen betreffen het niet voldoen aan de financiële geschiktheidseisen door Kruidenier en het niet gedaan hebben van de economisch meest voordelige aanbieding. Deze brief is aangevuld met een brief van Paresto van 11 augustus 2010. Dit betreft confraternele correspondentie, waar de voorzieningenrechter geen kennis van heeft genomen. Kruidenier heeft ter terechtzitting te kennen gegeven dat zij zich thans op de betreffende onderdelen afdoende geïnformeerd acht. Geoordeeld wordt dat het deel van de vordering van Kruidenier dat ziet op verstrekking van die informatie reeds op die grond dient te worden afgewezen. Kruidenier heeft ter terechtzitting echter wel aangegeven zich het recht voor te behouden de gunningsbeslissing alsnog aan te vechten in een eventuele volgende kort geding procedure. De voorzieningenrechter ziet – hoewel dit strikt genomen thans niet ter beoordeling staat – redenen om, om redenen van efficiency en in aanmerking nemende dat dit standpunt van Kruidenier ter zitting onderwerp van discussie is geweest, aan deze stellingname reeds nu een overweging te wijden. Gelijk hiervoor is overwogen heeft Paresto in zijn brief van 29 juli 2010 een uitvoerige motivering gegeven op de door hem voorgenomen gunningsbeslissing. Gelet op de in het Beschrijvend Document onder 2.11.3 sub a) weergegeven termijn van 15 dagen en de in de brief van 16 juni 2010 genoemde termijn van 15 dagen, diende Kruidenier vóór de zittingsdatum van de onderhavige procedure een kort geding procedure aanhangig te hebben gemaakt. Dit heeft zij nagelaten, noch heeft zij haar bezwaren in de onderhavige procedure aan de orde gesteld, terwijl dit, gelet op het thans door haar ingenomen standpunt, wel in de rede had gelegen. Dit geldt temeer nu inschrijvers bekend moeten worden verondersteld met het gegeven dat zij hun rechten kunnen verspelen door niet tijdig rechtsmaatregelen te nemen. Geoordeeld wordt dat het de voorzieningenrechter aannemelijk voorkomt dat Kruidenier op dit punt haar rechten heeft verspeeld.

Het volgende punt staat thans nog ter beoordeling. Kruidenier is er niet van overtuigd dat Sligro aan de gestelde referentie-eis, hiervoor weergegeven onder 2.9., voldoet en acht zich op dat punt onvoldoende voorgelicht door Paresto. Zij meent dat Paresto de naam van een referent dient te verstrekken. Kruidenier betoogt dat Paresto zich ten onrechte op het standpunt stelt dat het hier bedrijfsgevoelige informatie betreft, waardoor zij de betreffende gegevens niet aan haar bekend zou mogen maken.

Voorop staat dat een aanbestedende dienst geen informatie openbaar dient te maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zou kunnen schaden (zie artikel 41 lid 5 Bao). Dit kan echter onder bepaalde omstandigheden uitzondering lijden, met name wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat een beoordeling onjuist is. Dat het hier om concurrentiegevoelige informatie gaat, acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk. Dat deze informatie, zoals Kruidenier aanvoert, ziet op bestaande klantrelaties van minimaal twee jaar, maakt dit niet anders.

Kruidenier heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Sligro niet aan de referentie-eis voldoet een lijst van bedrijven in het geding gebracht, afkomstig uit de “Foodservice Monitor Jaarrapport 2010” (hierna: de lijst). De lijst bevat een overzicht van klanten, onderverdeeld naar omzet, aantal vestigingen en omzet per vestiging. De lijst geeft in totaal de cijfers van 43 organisaties weer. Volgens Kruidenier komen qua omzet de bovenste 23 van de in de lijst genoemde organisaties in aanmerking om als referent te kunnen dienen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Van belang bij de beoordeling of aan de referentie-eis is voldaan is verder de in kolom 3 van de lijst genoemde aantallen vestigingen, aldus Kruidenier. Uit die lijst volgt volgens Kruidenier dat Sligro niet aan de referentie-eis kan voldoen. Voor zover al aan de omzeteis is voldaan, is voor de betreffende mogelijke referent in de visie van Kruidenier niet voldaan aan het vereiste dat dagelijks/wekelijks meer dan 100 locaties in Nederland worden beleverd.

Partijen verschillen met name van mening over de vraag wat in de lijst verstaan moet worden onder ‘aantal vestigingen’. In de visie van Kruidenier dient dit gelijk gesteld te worden aan de in de referentie-eis bedoelde “locaties”, terwijl Paresto, hierin gesteund door Sligro, zich op het standpunt stelt dat de referentie-eis ziet op 100 afleverlocaties, waarbij geldt dat één vestiging veelal meerdere afleverlocaties heeft.

Sligro heeft ter zitting aangegeven dat de lijst in ieder geval de naam bevat van één van de door haar gebruikte referenten, die ook als de visie van Kruidenier gevolgd zou worden en tot uitgangspunt zou worden genomen dat “vestiging” gelijk is aan afleverlocatie, voldoet aan de referentie-eis, maar waarvan zij de naam niet aan Kruidenier bekend wil maken. Daarnaar gevraagd heeft Sligro te kennen gegeven deze naam wel aan de voorzieningenrechter bekend te willen maken, buiten aanwezigheid van Kruidenier. Kruidenier heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft Sligro, buiten afwezigheid van zowel Kruidenier als Paresto ten overstaan van de voorzieningenrechter de betreffende naam genoemd. De voorzieningenrechter komt op grond van deze mededeling tot het oordeel dat de door Sligro genoemde klantrelatie voldoet aan de referentie-eis, ook op de door Kruidenier geïnterpreteerde wijze. Gelet op het voorgaande is er reeds daarom onvoldoende reden om aan te nemen dat de beoordeling van Paresto ten aanzien van de referentie-eis onjuist is en bestaat er evenmin aanleiding Paresto te verplichten zijn beoordeling op de hiervoor bedoelde wijze nader te motiveren. De vraag of het begrip “vestiging” op de lijst correspondeert met een afleverlocatie – en of op dit punt Kruidenier of Paresto en Sligro het gelijk aan haar/hun zijde hebben – kan in het midden blijven.

Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen van Kruidenier genoemd onder 3.1. sub 1) en 2) niet voor toewijzing in aanmerking komen. Gegeven die beslissing dient de sub 3) genoemde vordering eveneens afgewezen te worden, nu niet valt in te zien op grond waarvan deze vordering nog toewijsbaar is.

Kruidenier zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel ten opzichte van de Paresto als Sligro. De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden begroot op nihil.

Nu de vorderingen van Kruidenier zullen worden afgewezen, ontbeert Sligro enig belang bij de door haar ingestelde vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen. Sligro zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Kruidenier, welke worden begroot op nihil.

De voorzieningenrechter: