Hof Amsterdam, 28-12-2021, nr. 200.267.131/01

In conventie heeft [appellant] doorhaling van de hypotheek gevorderd tegen betaling van € 406,96, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat alleen het restant van de hiervoor onder 2.5 vermelde lening van € 3.500,= is gedekt door het recht van hypotheek op het appartement. [geïntimeerde] heeft deze vordering weersproken en van haar kant betaling gevorderd van een totaalbedrag van € 838.860,28, vermeerderd met een rente van 5 procent op jaarbasis, dat [appellant] haar, naar zij stelt, in privé schuldig is op grond van geldlening. De gevorderde hoofdsom bestaat uit het nog niet terugbetaalde deel van de hiervoor onder 2.5 genoemde bedragen (per saldo € 635.837,=), vermeerderd met onbetaalde rente. Daarnaast vorderde zij verklaringen voor recht dat het verschuldigde is gedekt door de hypotheek en dat zij het recht heeft zich op het appartement te verhalen. Na bewijslevering heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis de vordering van [appellant] afgewezen, [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 765.883,09, te vermeerderen met een rente van 5 procent op jaarbasis, en de gevorderde verklaringen voor recht gegeven.

De procedure in hoger beroep

In hoger beroep heeft [appellant] een aantal ongenummerde grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. Het hof telt er zes. Hij heeft zijn eis gewijzigd en vordert, in plaats van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

- € 885.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 13 december 2019, als schadevergoeding voor de verkoop van het appartement ten behoeve van [geïntimeerde] ;

- € 180.594,= te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2019, als onbetaald gebleven huurpenningen voor het appartement;

- € 343.091,= te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 december 2019, wegens onrechtmatige onttrekkingen door [geïntimeerde] aan de privérekening van [appellant] .

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en harerzijds twee grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. Zij heeft haar eis gewijzigd en vordert, naast hetgeen zij in eerste aanleg reeds heeft gevorderd:

- veroordeling van [appellant] tot betaling van de contractuele rente van 5 procent op jaarbasis (rente op rente) over de hoofdsom ten bedrage van € 765.883,09 vanaf 15 maart 2017 tot de voldoening;

- verklaring voor recht dat een eventueel door [geïntimeerde] aan [appellant] terug te betalen bedrag door haar mag worden verrekend met de tot nu toe onbetaalde proceskosten van het kortgedingvonnis van 20 december 2019 en met hetgeen haar wordt toegewezen in haar procedure tegen onder anderen [appellant] bij de rechtbank van Tel Aviv-Jaffo te Israël en betaling mag opschorten totdat dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

De grieven in principaal en incidenteel appel stellen de volgende kwesties aan de orde:

* Heeft [geïntimeerde] leningen verstrekt aan [appellant] persoonlijk, althans heeft zij mogen begrijpen dat de verstrekte leningen waren gedekt door het recht van hypotheek?

Zo ja:

- zijn alle als lening betaalde bedragen afkomstig van [geïntimeerde] ?

- welke rente is toewijsbaar over welke periode?

- kunnen de vennootschappen van de [naam] zich beroepen op verrekening wegens onttrekkingen door [geïntimeerde] ?

* Zijn partijen met betrekking tot het appartement een huurovereenkomst aangegaan?

* Heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gelden onttrokken aan de privérekening van [appellant] ?

* Kan [geïntimeerde] zich tegenover [appellant] op verrekening beroepen?

Heeft [geïntimeerde] leningen verstrekt aan [appellant] persoonlijk?

De rechtbank heeft [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat alle door haar gedane betalingen in de onderlinge relatie van partijen hebben te gelden als betalingen van haar aan [appellant] in de zin van de in de hypotheekakte gegeven omschrijving van hetgeen door het recht van hypotheek is gedekt, althans dat [appellant] bij [geïntimeerde] het vertrouwen heeft gewekt dat dat het geval was. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de stelplicht en bewijslast in deze op [geïntimeerde] rusten.

De rechtbank heeft de stelling van [geïntimeerde] bewezen geacht op grond van de partijgetuigeverklaring van [geïntimeerde] en de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . Naar het oordeel van de rechtbank konden de afgelegde getuigenverklaringen in contra-enquête en de door [appellant] overgelegde bewijsstukken dit bewijs niet ontzenuwen. Het hof volgt de rechtbank niet in dit oordeel. Daartoe wordt als volgt overwogen.

[geïntimeerde] heeft als partijgetuige, samengevat, als volgt verklaard. [appellant] was UBO van de [naam] en [A] was zijn zakenpartner. [appellant] maakte in de praktijk bij het doen van betalingen of het ontvangen daarvan geen onderscheid tussen hemzelf en de [naam] . Zo handelde ook [A] . Ook in de (financiële) verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] waren [appellant] en de door hem beheerste vennootschappen met elkaar te vereenzelvigen. Vanaf eind 2007 kregen [appellant] en de [naam] financiële problemen. Toen het [appellant] niet lukte een financiering te krijgen bij de bank heeft hij [geïntimeerde] om leningen gevraagd. Voor zover de betalingen door [geïntimeerde] werden gedaan aan de [naam] , was dat op verzoek van [appellant] omdat die groep het nodig had. [getuige 1] is aanwezig geweest bij een bespreking waarin [appellant] heeft bevestigd dat alle door [geïntimeerde] gedane betalingen, door of aan welk vehikel dan ook, golden als leningen van [geïntimeerde] aan [appellant] . Het hypotheekrecht op het appartement is gevestigd omdat [appellant] de geleende bedragen niet kon terugbetalen. Het is onaannemelijk dat die hypotheek zou zijn gevestigd om het appartement te beschermen tegen de schuldeisers van de Israëlische vennootschap Dorent , omdat die vennootschap al tien maanden eerder surseance had gekregen en [appellant] in [land] veel waardevoller bezit had, dat niet was beschermd.

[getuige 1] heeft als getuige, samengevat, als volgt verklaard. [getuige 1] heeft vele jaren in het bedrijf van [naam] samengewerkt met [appellant] en [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft op verzoek van [appellant] aan hem een reeks persoonlijke leningen verstrekt ten behoeve van vennootschappen uit de [naam] . De groep werd door [appellant] aldus geleid, dat hij in het betalingsverkeer geen onderscheid maakte tussen de vennootschappen onderling en meestal ook niet tussen de vennootschappen en zijn eigen financiën. [geïntimeerde] betaalde aan de door [appellant] opgegeven vennootschappen. [getuige 1] weet dat precies, doordat zij vele malen op verzoek van [appellant] hem op papier een consolidatie van die leningen heeft verschaft. Op instructie van [appellant] werden alle betalingen en aflossingen in 2011/2012 gesaldeerd tot één totaalbedrag. [getuige 1] heeft de totaalbedragen meermalen met [appellant] doorgenomen. In de laatste bespreking die zij met [appellant] daarover had, in augustus 2012, was het totaal ongeveer € 760.000,= De achtergrond van de hypotheek was dat het totaalbedrag van de leningen van [geïntimeerde] aan [appellant] sterk was opgelopen. Op kantoor wist iedereen dat en werd daarover ook gepraat. Het is niet logisch dat de hypotheek zou zijn gevestigd in verband met het faillissement van Dorent, want dat vond al plaats in oktober of november 2008 en de hypotheek is pas maanden later gevestigd.

[getuige 2] heeft als getuige, samengevat, als volgt verklaard. Zij is via haar man al jaren geleden goed bevriend geraakt met [appellant] . Via [appellant] is zij ook bevriend geraakt met [geïntimeerde] . In maart 2015 vroeg [appellant] haar als goede vriend van hen beiden om met hen gesprekken te voeren over de moeilijkheden die tussen hen waren gerezen. In de gesprekken met [appellant] vertelde hij [getuige 2] dat hij [geïntimeerde] een groot bedrag schuldig was, meer dan € 750.000,=. In verband daarmee bestonden tussen hen diverse geschillen. Zo vond [appellant] dat [geïntimeerde] hem huur moest betalen voor het appartement en een vergoeding voor het gebruik van zijn auto. Ook vond hij dat hij tegenvorderingen had in verband met zakelijke schulden. [appellant] heeft [geïntimeerde] toen per e-mail een schikkingsvoorstel gedaan. Toen de bemiddeling niet slaagde heeft [getuige 2] partijen verwezen naar een professionele mediator, [B] . Voordat die mediation een aanvang nam verklaarde [appellant] zich bereid [geïntimeerde] een bedrag van rond € 250.000,= te betalen. Van [geïntimeerde] hoorde [getuige 2] later dat in de mediation door [appellant] nog hogere bedragen zijn genoemd. [getuige 2] weet niet op welke wijze of langs welke weg [geïntimeerde] betalingen aan [appellant] heeft gedaan. [getuige 2] was verbaasd toen zij hoorde dat [appellant] stelt dat de hypotheek is gevestigd om het appartement te beschermen tegen de schuldeisers van Dorent. Ten eerste omdat dat naar Israëlisch recht een misdrijf zou zijn. Ten tweede omdat [appellant] over de hypotheek tegen haar had gezegd dat [geïntimeerde] dacht dat zij daarmee iets kon, maar dat zij er niets mee kon. Ten derde omdat de timing niet klopt, nu de leningen van [geïntimeerde] aan [appellant] al dateren van vóór de financiële moeilijkheden in Israël . En ten vierde omdat [appellant] in [land] een groot huis heeft dat niet was beveiligd tegen crediteuren.

[appellant] heeft als getuige, samengevat, als volgt verklaard. De UBO’s van [naam] waren [geïntimeerde] , [A] , [C] en [appellant] . Het was gebruikelijk dat UBO’s gelden verstrekten en onttrokken aan [naam] . Toen [geïntimeerde] begin 2015 de [naam] wilde verlaten, stelde zij dat zij geld tegoed had van [appellant] , een bedrag van € 650.000,= in hoofdsom. [appellant] heeft haar gezegd dat verrekend moest worden met onttrekkingen ten laste van bedrijven behorend bij de [naam] . In de mediation hebben [geïntimeerde] en [appellant] geprobeerd het geschil te regelen. [appellant] stelde zich op het standpunt dat hij een tegenvordering had van € 1.000.000,=, bestaande uit een bedrag van € 250.000,= dat [geïntimeerde] had onttrokken aan de privérekening van [appellant] , een bedrag van € 340.000,= dat [geïntimeerde] had onttrokken aan offshore bedrijven en een restpost van onttrekkingen door [geïntimeerde] aan Nederlandse vennootschappen. [appellant] heeft dit bedrag niet van [geïntimeerde] opgeëist omdat [geïntimeerde] dat geld deels terecht had onttrokken omdat zij dat had geleend aan de [naam] . Het hypotheekrecht is gevestigd als schijnhandeling om het appartement te beschermen in het geval dat [appellant] persoonlijk aansprakelijk zou worden gesteld voor de schulden van de in surseance geraakte vennootschap Dorent. De kans dat de schuldeisers verhaal zouden nemen op zijn huis in [land] was heel klein.

[getuige 3] heeft als getuige, samengevat, als volgt verklaard. Zijn bedrijf heeft vanaf 2007 tot 2014 de aangifte vennootschapsbelasting voor de [naam] verzorgd. Zijn contactpersonen waren [geïntimeerde] en de boekhoudster, [D] . Eind 2015/begin 2016 vroeg [geïntimeerde] [getuige 3] een lening in de jaarrekening over 2014 op te nemen, een bedrag van ongeveer € 700.000,= aan stortingen gedaan door [geïntimeerde] ten behoeve van vennootschappen van de [naam] . [getuige 3] heeft haar om onderliggende stukken gevraagd. Die kwamen niet. Op een gegeven moment zei [geïntimeerde] : “Laat maar”. Door [geïntimeerde] gedane stortingen werden geboekt op een rekening-courant aandeelhouder. Op deze rekening werden ook door anderen stortingen gedaan. [getuige 3] herinnert zich niet door wie, maar hem staat bij dat ook stortingen uit Israël zijn gedaan. In de aangifte inkomensbelasting die [getuige 3] op verzoek van [geïntimeerde] in 2012 of 2013 voor [appellant] heeft verzorgd stond tegenover de WOZ-waarde van het appartement een schuld van € 550.000,=, die volgens [geïntimeerde] onveranderd was ten opzichte van het jaar 2011, in welk jaar het appartement ook in de aangifte was betrokken. De aanslag is door de belastingdienst aan [appellant] zelf gestuurd in Israël .

[getuige 4] heeft als getuige, samengevat, als volgt verklaard. Als persoonlijke accountant van [appellant] heeft [getuige 4] op diens instructies een “Statement of Assets” opgegeven aan de Israëlische belastingdienst. Hierin is melding gemaakt van het appartement in Amsterdam, maar niet van leningen die daarmee verband zouden houden.

[getuige 5] heeft als getuige, samengevat, als volgt verklaard. [getuige 5] heeft [appellant] juridisch bijgestaan in de problemen rond de surseance en het dreigende faillissement van Dorent. Hij heeft [appellant] uitgelegd dat het risico van persoonlijke aansprakelijkheid bestond, maar dat op het huis van [appellant] in [land] vermoedelijk geen verhaal zou worden genomen vanwege de bescherming van het woonrecht van de echtgenote van [appellant] . Over het appartement in Amsterdam hebben [getuige 5] en [appellant] niet gesproken, maar [getuige 5] heeft wel in het algemeen uitgelegd dat een hypotheekrecht verhaal door de curator bemoeilijkt.

De verklaring van [geïntimeerde] als partijgetuige heeft slechts beperkte bewijskracht. Naar het oordeel van het hof kunnen de overige verklaringen dat bewijs niet voldoende aanvullen. Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt onvoldoende duidelijk hoe zij weet dat de (direct en indirect) door [geïntimeerde] gedane betalingen in de onderlinge relatie tussen [geïntimeerde] en [appellant] als leningen van [geïntimeerde] aan [appellant] privé hadden te gelden. De door haar genoemde overzichten zijn niet in het geding gebracht. Als die slechts opsommingen hebben bevat van alle aan vennootschappen van de Stoonmhamergroep betaalde bedragen, vloeit uit het feit dat [appellant] die heeft laten opmaken nog niet voort dat hij de vordering als een vordering op hemzelf persoonlijk beschouwde. De verklaring van [getuige 1] over het hypotheekrecht is van horen zeggen. Als [appellant] in de gesprekken met [getuige 2] , zoals uit haar verklaring blijkt, geen onderscheid heeft gemaakt tussen zichzelf en de [naam] , is dat naar het oordeel van het hof onvoldoende bewijs dat dat ten tijde van het verstrekken van de leningen ook de situatie was. Partijen waren in het kader van het vertrek van [geïntimeerde] bij de [naam] immers bezig een algehele financiële afwikkeling te bereiken, in welke kader ook over zakelijke tegenvorderingen van de [naam] is gesproken. Bovendien sprak [appellant] in zijn brief aan [getuige 2] die als productie 29 in eerste aanleg door [geïntimeerde] is overgelegd, wel degelijk van een “loan to the business”.

De rechtbank heeft gewicht toegekend aan het feit dat [appellant] op de vraag van de rechter-commissaris of de omstandigheid dat een deel van de bedragen is betaald door [E] nog van belang was, heeft herhaald dat het door [geïntimeerde] aan de [naam] geleende geld moest worden terugbetaald en dat de onttrekkingen door [geïntimeerde] in zoverre terecht waren. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit echter alleen dat [appellant] [E] en [geïntimeerde] met elkaar heeft vereenzelvigd, maar niet zozeer dat hij zichzelf en de [naam] met elkaar heeft vereenzelvigd in de zin dat de bedragen die [geïntimeerde] aan de [naam] betaalde feitelijk leningen waren aan hem in privé. Dat laatste volgt wel enigszins uit het feit dat [appellant] (heeft verklaard dat hij) in de mediation zowel een tegenvordering van hemzelf persoonlijk als tegenvorderingen van groepsvennootschappen heeft opgevoerd, maar ook hier geldt dat een dergelijke opstelling in het kader van een poging een allesomvattende financiële afwikkeling te bereiken, niet zonder meer als een erkenning van persoonlijk schuldenaarschap kan worden aangemerkt.

[geïntimeerde] heeft zich verder nog beroepen op de volgende bewijsmiddelen: (a) de hypotheekakte, (b) drie rentebetalingen door [appellant] in privé in 2009, (c) het feit dat [appellant] in reactie op de e-mail van [geïntimeerde] van 6 september 2012 niet heeft betwist dat het hypotheekrecht diende tot zekerheid van de terugbetaling van de onderhavige leningen, (d) de door [appellant] gedane schikkingsvoorstellen, (e) de financiële verstrengeling tussen [appellant] en de vennootschappen van de [naam] en (f) het feit dat de leningen van [geïntimeerde] niet in de jaarstukken van de [naam] zijn verwerkt.

Ad a. [appellant] heeft voor de vestiging van de hypotheek een alternatieve verklaring gegeven, namelijk dat de hypotheek een schijnconstructie was om zich de curatoren of schuldeisers van de Israëlische vennootschap Dorent van het lijf te houden. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord/grieven de juistheid van die verklaring bestreden met een beroep op de logica (als ex-bestuurder van Dorent zou zij zelf ook bloot staan aan persoonlijke aansprakelijkstelling en daarom als partner in de schijnconstructie geen logische keuze zijn), maar dit argument acht het hof, evenmin als de in de drie getuigenverklaringen in enquête gebezigde argumenten, zó overtuigend dat op grond daarvan de verklaring van [appellant] moet worden verworpen. Daarbij komt dat die verklaring min of meer wordt ondersteund door de verklaringen van de Israëlische accountant en de advocaat van [appellant] , terwijl de verklaring van de Nederlandse accountant dat in de Nederlandse aangifte wél een schuld voor het appartement was vermeld alleen iets zegt over de manier waarop [geïntimeerde] tegen de kwestie aankeek. Zij was immers in dezen de contactpersoon van [getuige 3] . Ook het feit dat de hypotheek niet is doorgehaald nadat inzake Dorent in 2012 een schikking was bereikt, overtuigt het hof niet van de onjuistheid van de alternatieve verklaring van [appellant] , omdat voor het doorhalen van een eenmaal gevestigde hypotheek tussen - op dat moment nog - goede vrienden geen directe aanleiding bestond. Anderzijds is het opmerkelijk dat in de hypotheekakte geen (op dat moment) concreet verschuldigde hoofdsom is vermeld, terwijl [geïntimeerde] een groot deel van de betalingen toen al had verricht.

Ad b. [appellant] heeft betwist dat hij de rentebetalingen vanaf zijn privérekening zelf heeft verricht. Volgens hem heeft [geïntimeerde] dat gedaan, al dan niet in samenwerking met [getuige 1] . Wat daarvan zij, het hof volgt [appellant] in zijn subsidiaire betoog dat het feit dat [appellant] in maart tot juni 2009 drie keer uit eigen beweging de rente heeft betaald over de tot dan toe (alleen nog aan vennootschappen) betaalde bedragen, niet zonder meer aantoont dat hij tot die betaling ook verplicht was omdat de leningen (ook) aan hem waren verstrekt. [geïntimeerde] voert immers zelf aan dat [appellant] wel vaker zakelijke betalingen deed van zijn privérekening, zoals salarisbetalingen. Daarmee zijn die salarissen ook niet zomaar een privéschuld van [appellant] geworden.

Ad c. In de e-mail van 6 september 2012 spreekt [geïntimeerde] over een eerste lening in september 2003 “to [naam] ”. Daarna noemt zij geen begunstigden meer, maar spreekt zij bij verstrekte leningen meermalen van “another”, wat suggereert dat ook die opvolgende leningen aan [naam] zijn verstrekt. Aan het eind van deze e-mail meldt [geïntimeerde] dat zij geen enkele zekerheid heeft ontvangen en vermeldt zij tussen haakjes ‘behalve een gedeeltelijke zekerheid voor de leningen in de vorm van een hypotheek op het appartement’. Dat [appellant] de mededeling tussen de haakjes niet heeft betwist in zijn reactie op de e-mail zou een aanwijzing kunnen zijn voor de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] , maar anderzijds is die mededeling zo terloops gedaan in een lange e-mail die een geheel andere strekking had, dat het hof daaraan niet te veel gewicht kan toekennen.

Ad d. Tussen partijen bestaan kennelijk meerdere geschillen. Zij hebben naast deze procedure ook een rechtszaak lopen in Israël, waarvan de inhoud het hof onbekend is. Met de hulp van [getuige 2] als bemiddelaar en [B] als mediator hebben partijen getracht hun geschillen op te lossen. In dit kader heeft [appellant] voorstellen gedaan, die onder meer inhielden dat hij een groot bedrag aan [geïntimeerde] zou betalen. Een concept van 9 november 2015 vermeldt een door hem te betalen bedrag van € 625.000,=. Partijen zijn het echter niet volledig eens geworden en de mediation is mislukt. In het laatste artikel van de conceptovereenkomst is vermeld dat de overeenkomst niet mag worden opgevat als een erkenning van een der partijen van de feiten van het geschil. Dit geldt te meer voor de omstandigheid dat partijen over die overeenkomst hebben overlegd; uit de bereidheid van [appellant] om onder bepaalde voorwaarden een bedrag aan [geïntimeerde] te betalen mag niet te snel de conclusie worden getrokken dat hij daarmee erkende dat hij dat bedrag in privé aan haar schuldig was. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor aan het slot van 3.8 reeds werd overwogen.

Ad e. [geïntimeerde] heeft zich erop beroepen dat tussen [appellant] en de [naam] een hoge mate van financiële verstrengeling bestond, zozeer zelfs dat hij daartussen geen enkel onderscheid maakte. Zakelijke betalingen deed hij geregeld vanaf zijn privérekening en er gingen geldstromen vanaf de rekeningen van de vennootschappen naar [appellant] privé. Ook werd het privéappartement van [appellant] gebruikt voor het bedrijf. Alles liep door elkaar, aldus [geïntimeerde] . [appellant] heeft betwist dat hij zakelijke betalingen verrichtte vanaf zijn privérekening. Hij stelt dat [geïntimeerde] deze betalingen deed, al dan niet met de hulp van [getuige 1] . Voor de betalingen vanuit de vennootschappen naar [appellant] privé bestonden volgens hem goede gronden. Wat van dat alles ook zij, het feit dat [appellant] bereid zou zijn zakelijke betalingen vanaf zijn privérekening te betalen of aan de andere kant zich bedragen liet uitbetalen door de vennootschappen, rechtvaardigt nog niet het vertrouwen van [geïntimeerde] dat in de relatie tussen haar en [appellant] een betaling aan de vennootschappen had te gelden als een betaling aan [appellant] (in de zin van de hypotheekakte). In dit verband is van belang dat [appellant] hoe dan ook niet de enige UBO van de [naam] was, waardoor vereenzelviging niet direct voor de hand ligt.

Ad f. Wat betreft het feit dat de leningen van [geïntimeerde] niet in de jaarstukken van de [naam] zijn vermeld geldt ten slotte dat is gebleken is dat [geïntimeerde] wel heeft geprobeerd die in die jaarstukken te doen opnemen en voorts dat die leningen kennelijk evenmin in de jaarstukken figureren als leningen van de kant van [appellant] , wat de situatie zou zijn als de stellingen van [geïntimeerde] juist zijn.

Afweging van al hetgeen hiervoor onder 3.6.1 tot 3.9.6 werd overwogen brengt het hof tot de conclusie dat er weliswaar aanwijzingen bestaan dat [appellant] zich verplicht heeft gevoeld ervoor te zorgen dat de leningen die [geïntimeerde] had verstrekt aan haar werden terugbetaald, maar dat door [geïntimeerde] niet het bewijs is geleverd dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat, kort gezegd, alle door haar verstrekte leningen (dat wil zeggen: niet alleen die van € 3.500,=) als een leningen aan [appellant] waren te beschouwen en daarom door de hypotheek op het appartement waren gedekt. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen voldoende specifiek nader bewijsaanbod gedaan met betrekking tot deze stelling, zodat deze stelling als onbewezen wordt verworpen.

Nu alleen het op 11 december 2009 aan [appellant] betaalde bedrag van € 3.500,= kan worden beschouwd als een lening aan hem, gold het hypotheekrecht op het appartement alleen voor die lening, en de rente daarover. Niet in geschil is dat het betaalde bedrag van [geïntimeerde] zelf afkomstig was. [appellant] heeft tegenover de betwisting door [geïntimeerde] van die stelling niet aangetoond dat deze lening al gedeeltelijk is afbetaald.

Daarmee rijst de vraag welke rente [appellant] over het geleende bedrag verschuldigd is. [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij een rente van 5 procent per jaar verschuldigd is over de verstrekte leningen (ro. 2.29 van het tweede tussenvonnis) of tegen de toewijzing van de in de hoofdsom opgenomen rente tot en met 31 december 2016 (voor de lening aan [appellant] betrof dit een samengestelde rente ten bedrage van € 1.439,02). Hiervan moet dus als vaststaand vanuit worden gegaan. [appellant] heeft wel verweer gevoerd tegen de grief van [geïntimeerde] , die inhoudt dat de rechtbank in het dictum ten onrechte niet tevens de rente over de hoofdsom heeft toegewezen vanaf 15 maart 2017. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd waarom zou moeten worden aangenomen dat de rente van 5 procent per jaar die gold voor de leningen aan de groepsvennootschapen, ook gold voor de enige lening van [geïntimeerde] aan [appellant] in privé. Het hof kan daarom niet ervan uitgaan dat deze lening rentedragend is geweest. Alleen de rente tot en met 31 december 2016 is dus toewijsbaar, wat leidt tot een totale vordering op [appellant] van € 4.939,02.

Verder heeft [geïntimeerde] het door [appellant] met betrekking tot deze lening van € 3.500,= gedane beroep op verrekening met de proceskostenveroordeling uit het eerste kort geding tussen partijen, ten bedrage van € 1.329,04, niet bestreden, zodat moet worden geconcludeerd dat van de lening nog een bedrag van € 3.609,98 resteert. Aan de vennootschappen komt geen beroep op verrekening toe wegens onttrekkingen van gelden door [geïntimeerde] van rekeningen op naam van die vennootschappen wegens het ontbreken van wederkerig schuldenaarschap, wat van die onttrekkingen overigens ook zij. Het restantbedrag van de lening moet dan ook worden afgetrokken van het bedrag van € 885.000,= waarop [appellant] recht heeft als schadevergoeding wegens de onrechtmatige executie door [geïntimeerde] .

Zijn partijen met betrekking tot het appartement een huurovereenkomst aangegaan?

[appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij het aan [geïntimeerde] te betalen bedrage wilde verrekenen met een vordering tot betaling van huurpenningen door [geïntimeerde] voor het gebruik van het appartement in de periode van april 2015 tot september 2018, een bedrag van (42 x € 3.500,=, dat is) € 147.000,=. De rechtbank heeft dit beroep op verrekening afgewezen. Zij heeft daartoe als volgt overwogen. Vast staat dat [geïntimeerde] jarenlang het appartement heeft mogen gebruiken zonder daarvoor een tegenprestatie verschuldigd te zijn. [appellant] heeft vanaf 2011 verandering in deze situatie willen brengen omdat hij wilde dat [geïntimeerde] stopte met het in rekening brengen van rente over de door haar verstrekte leningen. Niet valt echter in te zien waarom [geïntimeerde] daarmee zou hebben moeten instemmen. Het lag immers voor de hand dat over het geleende bedrag rente moest worden betaald. De weigering van [geïntimeerde] om aan de wens van [appellant] te voldoen rechtvaardigt niet dat [appellant] redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat tussen partijen stilzwijgend een huurovereenkomst tot stand is gekomen, of dat [geïntimeerde] aan [appellant] voor het gebruik een gebruiksvergoeding was verschuldigd (voor zover [appellant] zich op dat laatste al zou beroepen), aldus nog steeds de rechtbank.

In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] in 2011 heeft ingestemd met het stoppen van de renteberekening over de leningen tegen het gebruik van het appartement, maar dat met het vertrek van [geïntimeerde] uit de [naam] in 2015 aan die status quo logischerwijs een einde is gekomen. [appellant] heeft [geïntimeerde] gesommeerd per 1 april 2015 huur te gaan betalen, zonder daarbij een bedrag te noemen, omdat hij niet wist wat een marktconform bedrag was. Op grond van een verklaring van een makelaarskantoor vordert [appellant] in hoger beroep betaling van een bedrag van € 2.800,= per maand over de periode van 1 april 2015 tot en met 1 augustus 2019, zijnde een marktconforme huur.

[geïntimeerde] heeft betwist dat zij met de stopzetting van de renteberekening in 2011 heeft ingestemd. In dit geding heeft zij de rente over die periode ook gevorderd. Ook heeft zij gemotiveerd betwist dat zij heeft ingestemd met een huurovereenkomst in plaats van het afgesproken kosteloze gebruik van het appartement. Uit de door [appellant] ten bewijze van de instemming geciteerde mededeling van [geïntimeerde] “(…) Interest on outstanding loans stopped (by one-side decision) as of October 2011 and replaced by use of Amsterdam apartment (…)”, kan het hof die instemming niet afleiden. Daaruit blijkt slechts dat [geïntimeerde] in 2011 werd geconfronteerd met de realiteit dat de vennootschappen vanaf dat moment geen rente meer betaalden vanwege het gebruik van het appartement en dat zij zich kennelijk - voorlopig - daarbij heeft neergelegd. Het bestaan van een huurovereenkomst kan daarop niet worden gebaseerd. Ook in een later stadium is een huurovereenkomst tussen partijen niet tot stand gekomen, al was het maar omdat niet eens bekend was welk bedrag er voor het gebruik van het appartement zou moeten worden betaald. Deze vordering is dus niet toewijsbaar.

Heeft [geïntimeerde] voor zichzelf zonder recht of titel gelden onttrokken aan de privérekening van [appellant] ?

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] zonder recht of titel een bedrag van € 343.091,= (inclusief rente) aan zijn privérekening heeft onttrokken, dat deels ten goede is gekomen van haarzelf en deels aan [getuige 1] . De rechtbank heeft een op dezelfde stellingen gebaseerd beroep op verrekening verworpen op grond van de overweging dat [appellant] niet had betwist dat [geïntimeerde] geen toegang of autorisatie had om betalingen te verrichten van de privérekening van [appellant] en evenmin had weersproken dat een door [geïntimeerde] erkend bedrag van € 28.953,52 deels zag op rentebetalingen die [geïntimeerde] reeds had meegenomen in de berekening van haar vordering en voor de rest een vergoeding was van door haar gemaakte onkosten, die zij nauwkeurig heeft gespecificeerd en dat [appellant] vervolgens zijn vordering niet nader had toegelicht, zodat die niet was komen vast te staan.

In hoger beroep heeft [appellant] het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] gebruikte de privérekening van [appellant] regelmatig, onder meer om de kosten van het appartement te voldoen. Hiermee was [appellant] akkoord. Er zijn in het verleden honderden of duizenden transacties op de privérekening uitgevoerd. Die kan [appellant] , die in [land] woont, nooit zelf hebben verricht, omdat hij niet wist welke betalingen moesten worden verricht en niet de beschikking had over facturen. [geïntimeerde] heeft in strijd met de waarheid betwist dat zij gemachtigd was tot de rekening, zoals blijkt uit een verklaring van de bank, inhoudend dat [geïntimeerde] tussen 22 oktober 2002 en 10 september 2019 volledig gemachtigd was tot de rekening. Een bedrag van in hoofdsom € 40.426,= is door [geïntimeerde] van de rekening overgemaakt aan zichzelf, een bedrag van in hoofdsom € 83.766,= is door haar cash opgenomen van die rekening en een bedrag van in hoofdsom € 108.713,= is overgemaakt aan of ten behoeve van [getuige 1] . Een groot deel van de betalingen aan/ten behoeve van [getuige 1] is in een door [geïntimeerde] in 2015 aan [appellant] verstrekt overzicht benoemd als betalingen aan offshorebedrijf Parkersburg, terwijl die in een later bij [appellant] bekend geraakt overzicht door [geïntimeerde] zijn benoemd als betalingen aan “ […] ”, dat is [getuige 1] . Voor de rest betreffen de bedragen betalingen voor een door [getuige 1] gebruikte creditcard en vergoedingen van door haar gemaakte reiskosten, waarvoor evenmin grond bestaat. [appellant] acht een rente van 5 procent per jaar over de onttrokken bedragen redelijk, omdat dat ook de rente is die [geïntimeerde] vraagt op de door haar verstrekte leningen.

[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat het door de jaren heen gebruikelijk was kantoorkosten, zoals salarissen, werden betaald vanaf de privérekening van [appellant] . In de financiële de rapporten die [geïntimeerde] en [getuige 1] periodiek aan [appellant] stuurden, stonden die uitgaven ook vermeld, zonder dat [appellant] opmerkingen maakte over het feit dat kantoorkosten deels van zijn rekening werden betaald. Ook doet [appellant] het volgens haar ten onrechte voorkomen alsof zij de volledige zeggenschap en controle had over de hele [naam] en de bankrekeningen. [getuige 1] heeft verklaard dat zij(zelf) en [D] bankoverschrijvingen uitvoerden volgens de instructies van [appellant] en [getuige 4] . [geïntimeerde] betwist te hebben gelogen over het feit dat zij geautoriseerd was tot de rekening van [appellant] . Zij wijst erop dat zij al in eerste aanleg bij akte heeft erkend dat zij gedurende een bepaalde periode geautoriseerd was tot de rekening en van tijd tot tijd ten behoeve van hem transacties heeft uitgevoerd. Dat betrof volgens haar de jaren ’90, toen transacties nog schriftelijk werden gedaan. Na de digitalisering, rond 2000, heeft [geïntimeerde] nooit een pinpas van de rekening van [appellant] gehad en kon zij daarom geen transacties meer uitvoeren. Van de autorisatie heeft zij geen gebruik meer gemaakt en zij dacht ook dat die vervallen was, want in februari 2016 was zij niet in staat ten behoeve van [appellant] een pas voor internetbankieren te activeren, waarna [appellant] daar zelf voor heeft moeten tekenen. Uit de door [appellant] overgelegde verklaring van de bank blijkt niet wat voor autorisatie [geïntimeerde] had en welke handelingen zij daarmee kon verrichten. Volledig geautoriseerd, zoals [appellant] stelt, was zij zeker niet, gelet op het feit dat zij de pas van [appellant] niet kon activeren. Verder blijkt uit de aangifte van [appellant] bij de politie dat nog minstens twee anderen geautoriseerd waren tot de rekening. Ten tijde van sommige van de door [appellant] opgevoerde cashopnames was [geïntimeerde] niet eens in Nederland. Veel van de betalingen hebben totaal onbegrijpelijke betalingskenmerken, zodat onduidelijk is waarom die aan [geïntimeerde] zouden moeten worden toegeschreven.

Met betrekking tot de betalingen die waren gelabeld als betalingen aan Parkersburg heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat dergelijke afboekingen al waren vermeld in het financiële rapport dat [appellant] over 2012 heeft ontvangen en dat zij onbekend is met het document waarin die betalingen als aan “ […] ” ( [getuige 1] ) zijn geboekt.

Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog gezegd dat zij dacht dat [getuige 1] degene was die de betalingen van de rekening van [appellant] verrichtte.

Uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte financiële rapporten blijkt dat [appellant] periodiek ervan op de hoogte werd gehouden dat er van zijn privérekening allerhande bedrijfskosten werden betaald en cash geld werd opgenomen. Onweersproken is dat [appellant] tot het vertrek van [geïntimeerde] in 2015 hierop nooit aanmerkingen heeft gemaakt. Weliswaar is daarmee niet gezegd dat [appellant] het recht heeft verspeeld hierover te klagen, zoals [geïntimeerde] betoogt, maar de hele gang van zaken roept wel zoveel vragen op, dat van [appellant] mag worden gevergd dat hij goed uitlegt waarom jaren later (de opstelling van [appellant] begint in 2001) moet worden aangenomen dat hij het slachtoffer is van onrechtmatige onttrekkingen én waarom [geïntimeerde] daarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] dat onvoldoende gedaan.

Het bedrag van € 40.426,= betreft betalingen die tussen maart 2009 en maart 2016 zouden zijn gedaan aan [geïntimeerde] . Waarom de betalingen met de onduidelijke omschrijvingen aan [geïntimeerde] moeten worden toegeschreven, is ook voor het hof niet duidelijk, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. De overige betalingen, de overschrijvingen naar de bankrekening van [geïntimeerde] , betreffen blijkens de omschrijvingen de eerdergenoemde drie rentebetalingen in het jaar 2009 en daarnaast verscheidene uitbetaalde onkostenvergoedingen en terugbetalingen van voorgeschoten bedragen. Deze betalingen zijn niet evident onrechtmatig, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat het, blijkens de overgelegde financiële rapporten, niet ongebruikelijk was dat (ook andere) kantoorkosten van de privérekening van [appellant] werden betaald. Waarom niettemin deze betalingen onrechtmatig zijn en waarom [geïntimeerde] daarvoor verantwoordelijk moet worden gehouden, blijkt uit de stellingen van [appellant] niet, terwijl hij evenmin een specifiek bewijsaanbod ter zake heeft gedaan.

Met betrekking tot de geldopnames (€ 83.766,= ) geldt dat zelfs niet is komen vast te staan of te bewijzen is aangeboden dat [geïntimeerde] , zoals [appellant] stelt, over het daartoe benodigde bankpasje beschikte. Aan de vraag of [geïntimeerde] die opnames zonder rechtsgrond heeft gedaan ten behoeve van zichzelf, wordt daarom niet eens toegekomen.

Hiervoor werd al overwogen dat uit de overgelegde financiële rapporten blijkt dat betaling van kantoorkosten van de rekening van [appellant] niet ongebruikelijk was. Dat in aanmerking genomen zijn ook de betalingen aan/ten behoeve van [getuige 1] voor een creditkaart en gemaakte onkosten niet evident onrechtmatig. Het is aan [appellant] uit te leggen waarom ze dat wel waren, wat hij onvoldoende heeft gedaan. Verder zijn de stellingen van [appellant] over de betalingen inzake Parkersburg voor het hof niet duidelijk. Terecht heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat deze betalingen al in het financiële rapport over 2012 waren vermeld. Als Parkersburg, zoals [appellant] stelt, maar [geïntimeerde] in twijfel trekt, niet een offshorebedrijf van de [naam] was, maar een vennootschap van [getuige 1] , hebben de zeer vele betalingen met in de omschrijving “Parkersburg” [appellant] ongetwijfeld moeten opvallen. Dát Parkersburg een vennootschap van [getuige 1] was, is door [appellant] niet aangetoond of te bewijzen aangeboden, zodat het hof daarvan niet kan uitgaan. Ten slotte geldt voor beide soorten betalingen aan/ten behoeve van [getuige 1] dat [appellant] niet heeft weten duidelijk te maken waarom [appellant] daarvoor verantwoordelijk moet worden gehouden (en niet bijvoorbeeld [getuige 1] zelf). Ook hier ontbreekt een specifiek bewijsaanbod.

Aan het oordeel dat [appellant] zijn vordering niet voldoende heeft onderbouwd staat niet in de weg dat [appellant] meent dat [geïntimeerde] hem aanknopingspunten had moeten verschaffen. De juistheid van de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] wel en hijzelf niet beschikt over de documenten die nodig zijn om zijn stellingen te onderbouwen, is immers door [geïntimeerde] betwist en in dit geding niet komen vast te staan. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [appellant] op grond van onttrekkingen aan zijn privérekening zal worden afgewezen.

Kan [geïntimeerde] zich tegenover [appellant] op verrekening beroepen?

De voorwaarde waaronder [geïntimeerde] grief II in incidenteel appel heeft ingesteld is vervuld, zodat het hof daarover zal oordelen. Hiervoor onder 3.13 kwam het hof tot de conclusie dat het restant van de lening aan [appellant] persoonlijk, ten bedrage van € 3.609,98, moet worden afgetrokken van het bedrag van € 885.000,= waarop [appellant] recht heeft als schadevergoeding. De andere door [appellant] gevorderde bedragen zijn niet toewijsbaar, zodat [geïntimeerde] per saldo een bedrag van € 881.390,02, met rente, moet betalen. [geïntimeerde] heeft zich daar tegenover beroepen op verrekening met de proceskostenveroordeling uit het kortgedingvonnis van 20 december 2019 en hetgeen haar toekomt op grond van het nog te wijzen vonnis in de Israëlische procedure.

Dat [geïntimeerde] recht heeft op betaling van het bedrag van de genoemde proceskostenveroordeling, is door [appellant] terecht niet bestreden. In zoverre is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.

Het beroep op verrekening slaagt echter niet ten aanzien van de uitkomst van de Israëlische procedure. De inhoud van die procedure is het hof, zoals gezegd, onbekend en eveneens is onbekend wanneer daarin een eindvonnis zal worden gewezen. De gegrondheid van het verrekeningsverweer is dus niet op eenvoudige wijze vast te stellen, terwijl de vordering van [appellant] voor het overige voor toewijzing vatbaar is (artikel 6:136 BW).

Slotsom en kosten

De grieven van [appellant] slagen, voor zover die zien op de aan de vennootschappen verstrekte leningen en falen voor het overige. De grieven van [geïntimeerde] slagen wat betreft het beroep op verrekening met de proceskostenveroordeling en falen voor het overige. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, maar voor vernietiging van de bestreden tussenvonnissen bestaat geen noodzaak. Over en weer zal worden toegewezen wat hierboven werd omschreven. Als de in eerste aanleg (conventie en reconventie) en in het principale appel overwegend in het ongelijk gestelde partij moet [geïntimeerde] de kosten daarvan dragen. De kosten van het incidentele appel worden gecompenseerd.