Rb. Zwolle, 05-06-2012, nr. 197850 / KZ ZA 12-85

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[D] is bestuurder en enig aandeelhouder van [E]. [A] is bestuurder en mede-aandeelhouder van [B]. [B] is bestuurder en enig aandeelhouder van [C].

[D] is in 1992 begonnen met de onderneming die nu [F] heet. Deze onderneming houdt zich bezig met de productie en verkoop van honingraatstructuren voor gebruik in onder meer deuren en meubelen.

[A] is in 1999 betrokken geraakt bij de onderneming van [D] en heeft vanaf 2000 (part-time) management- en bestuurswerkzaamheden verricht voor deze onderneming.

Op [datum] 2004 is [F] opgericht. [C] heeft op dat moment 15% van de [F]-aandelen gekregen en [E] 85%. Het aandelenbezit van [C] is daarna uitgebreid en sinds 5 maart 2009 houdt [C] 49% van de aandelen in het kapitaal van [F] en [E] 51%. [D] is (middellijk) de enige statutaire bestuurder van [F].

Ter gelegenheid van de laatste uitbreiding van het aandelenbezit van [C] is door [A c.s.] en [D] en [E] op 5 maart 2009 een notarieel vastgelegde aandeelhoudersovereenkomst gesloten.

In de aandeelhoudersovereenkomst is - onder meer - het commitment aan [F] en een geschillenregeling vastgelegd. Deze bepalingen luiden als volgt:

Commitment aan vennootschap

[A] is op basis van een mondeling met [F] gesloten managementovereenkomst aangesteld in de functie van Operational director bij [F].

Begin 2012 is de verhouding tussen [A] en [D] verstoord geraakt.

Op 4 april 2012 heeft [D] een e-mail aan [A] gestuurd. In de e-mail is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:

Hallo [A],

In ons laatste gesprek heb ik helder gesteld hoe ik hier in sta.

Er is afgesproken om te kijken naar een mogelijke andere vorm van samenwerking als daarvan sprake kan zijn.

Wat mij betreft heb ik duidelijk genoeg gesteld dat bij mij er geen bodem is voor volledig herstel van vertrouwen.

De redenen heb ik je aangegeven ook al komen die, zo lijkt het, niet aan.

(...)

Ik ben ondertussen definitief tot de conclusie gekomen dat verdere samenwerking onmogelijk is.

Dit betekent dat ik de managementovereenkomst opzeg en wil dat je de aandelen aanbiedt.

Volgens mij betekent dit dat per 31 mei a.s. de managementovereenkomst afloopt; mocht dit anders zijn dan verneem ik dat graag met onderbouwing.

Tussentijds verwacht ik dat je op een normale manier werkt; als dit niet kan ben ik akkoord dat je per direct stopt.

(...)

Met vriendelijke groeten (...),

[D]

Managing Director

[F]

(...)

Op 19 april 2012 heeft mr. H.P. van der Veen namens [F] een brief aan [A] en [B] gezonden. In deze brief wordt meegedeeld dat [D] de samenwerking wil beëindigen en wordt [A] een aantal verwijten gemaakt. Daarnaast is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:

(...) De hiervoor aangehaalde gebeurtenissen leiden tot de voorlopige conclusie dat de heer [A] niet heeft gehandeld in overeenstemming met de grondbeginselen die binnen de vennootschap gelden, dat hij in het conflict dat hij als aandeelhouder heeft met de heer [D] op oneigenlijke en oneerlijke wijze heeft geprobeerd om steun te verkrijgen van de medewerkers (inclusief een medeaandeelhouder) in de onderneming en dat hij de positie van het bestuur heeft geprobeerd te ondermijnen, niet alleen bij medewerkers van de onderneming maar ook bij derden, meer in het bijzonder de bank. Een en ander is aanleiding voor de vennootschap om nader onderzoek te gaan doen.

In afwachting van dit onderzoek worden de rechten en verplichtingen uit de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang opgeschort.

Voorts:

wordt het de heer [A] verboden om zakelijke contacten te hebben met medewerkers en andere bij het bedrijf betrokken (rechts-)personen;

worden alle door de vennootschap en de met haar verbonden rechtspersonen en ondernemingen aan de heer [A] toegekende bevoegdheden, volmachten daaronder begrepen met onmiddellijke ingang ingetrokken,

wordt de heer [A] verzocht alle bedrijfseigendommen (inclusief laptop, sleutels en pasjes) omgaand te retourneren door deze af te (laten) geven aan mijn kantooradres.

Graag verzoek ik u om mij binnen 3 dagen na dagtekening van deze brief te bevestigen dat u zich aan de voorgaande punten zal houden. Voorts verzoek ik u om in het kader van het onderzoek naar de feiten binnen deze termijn op de in deze brief aan de orde gestelde punten te reageren.

Een en ander laat de gedane opzegging onverlet. Voorzoveel nodig zeg ik namens de vennootschap de lopende managementovereenkomst met u bij deze (nogmaals) op. Dit betekent dat de managementovereenkomst ten laatste eindigt op 31 mei 2012.

Voorzoveel nodig dienden de in deze brief opgenomen verzoeken als sommaties te worden beschouwd. Namens de vennootschap behoud ik mij alle rechten voor, waaronder het recht om zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen te nemen.

Ter voorkoming van misverstanden vermeld ik dat de computeringang met onmiddellijk ingang is geblokkeerd en dat de kamer van koophandel inschrijving is doorgehaald.

(...)

[A c.s.] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat:

[D c.s.] wordt veroordeeld om de maatregelen die genomen zijn in relatie tot de onterechte opzegging ongedaan te maken en tot rectificatie, op een dusdanige wijze dat een ieder die het onjuiste en eenzijdige verhaal van [D c.s.] heeft vernomen, en zich daaraan heeft geconformeerd, daaronder in ieder geval begrepen de personen die ten laste van [A c.s.] een verklaring hebben afgelegd in deze procedure, de volgende berichtgeving ontvangen:

[D c.s.] wordt opgedragen om samen met [A c.s.] goede werkafspraken te maken op het gebied van de voortzetting van de werkzaamheden en ieders bijdrage, opdat de afspraken en de uitgesproken droom alsnog in de praktijk kan worden gebracht;

ingeval [D c.s.] in gebreke blijft aan de hierboven genoemde gevraagde voorzieningen te voldoen, [D c.s.] ieder voor zich en hoofdelijk en gezamenlijk wordt veroordeeld tot het betalen van een per overtreding op te leggen dwangsom, welke dwangsom aan [A c.s.] moet worden betaald en welke dwangsom minimaal EUR 10.000,00 per overtreding en EUR 5.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt, groot dient te zijn, en welke dwangsom verschuldigd is voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [D c.s.] daartoe in gebreke is en blijft;

[D c.s.] ieder voor zich en gezamenlijk wordt veroordeeld tot tijdige en correcte (door)betaling aan [A c.s.] van de overeengekomen maandvergoeding van minimaal EUR 10.000,00, exclusief BTW, uit te betalen per maand, voor het eind van iedere maand, totdat de overeenkomst(en) op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, gelijk [D c.s.] alle overige arbeidsvoorwaarden dient te respecteren;

[D c.s.] ieder voor zich en gezamenlijk en hoofdelijk wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten;

[D c.s.] hoofdelijk wordt veroordeeld in de kosten van het geding, de kosten van de deurwaarder daaronder begrepen.

[F] vordert dat [A] wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis wordt veroordeeld tot afgifte aan [F] van:

[A c.s.] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[D c.s.] heeft primair aangevoerd dat, nu [A c.s.] in de dagvaarding heeft gesteld dat het geschil is verweven met de aandeelhoudersovereenkomst van 5 maart 2009, de voorzieningenrechter op grond van de in de aandeelhoudersovereenkomst vastgelegde geschillenregeling onbevoegd is om van dit geding kennis te nemen.

De voorzieningenrechter overweegt dat de door [D c.s.] aangehaalde geschillenregeling ziet op geschillen betreffende de uitleg van de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst. De vorderingen van [A c.s.] zijn echter niet gebaseerd op de aandeelhoudersovereenkomst, maar vloeien voort uit de met [F] gesloten managementovereenkomst. [A] heeft immers op basis van de managementovereenkomst zijn werkzaamheden bij [F] verricht. Uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst is daardoor in dit geding niet aan de orde. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter zich bevoegd om van dit geding kennis te nemen.

De spoedeisendheid van de vorderingen van [A c.s.] acht de voorzieningenrechter voldoende gegeven.

De vorderingen van [A c.s.] vloeien, zoals hiervoor reeds is overwogen, voort uit de managementovereenkomst. Deze vorderingen richten zich niet alleen tegen [F], maar ook tegen [E] en [D]. Niet in geschil is echter dat [E] en [D] geen partij zijn bij de managementovereenkomst en dat zij ook geen (schorsings)maatregelen jegens [A] hebben getroffen. Nu door [A c.s.] geen grond is aangevoerd op basis waarvan een (mede)veroordeling van [E] en [D] gerechtvaardigd is, zullen de vorderingen gericht tegen [E] en [D] worden afgewezen.

Bij de beoordeling van de vraag of [F] de managementovereenkomst heeft mogen opzeggen zal de brief van 19 april 2012 als uitgangspunt worden genomen, nu [F] ter zitting heeft verklaard dat van deze brief moet worden uitgegaan, omdat de opzegging in de e-mail van 4 april 2012 volgens haar "niet gelukkig" is.

Het standpunt van [A c.s.] dat de managementovereenkomst in het geheel niet is opgezegd, omdat de overeenkomst mondeling tot stand is gekomen tussen [F] en [C] en [F] haar opzegging niet aan [C] heeft gericht maar aan [B], wordt niet gevolgd. Gezien het feit dat [B] maandelijks een vergoeding voor de werkzaamheden van [A] aan [F] heeft gefactureerd en [F] deze facturen aan [B] heeft voldaan, gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat de managementovereenkomst tot stand is gekomen tussen [F] en [B].

[A c.s.] heeft daarnaast aangevoerd dat sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (verder: BBA) tussen [F] en [A], waardoor [F] de managementovereenkomst niet zonder toestemming van het UWV heeft mogen opzeggen.

Voorshands is echter niet aannemelijk geworden dat sprake is van een dergelijke arbeidsverhouding. Hiertoe is van belang dat de managementovereenkomst is gesloten tussen [F] en [B] en dat, gelet op de door [A c.s.] overgelegde producties 7 en 10, voldoende aannemelijk is geworden dat partijen aan deze overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Uit eerdergenoemde producties kan worden afgeleid dat [A] zijn arbeid alleen vanuit [B] ter beschikking van [F] heeft gesteld, nu [B] maandelijks een bedrag van EUR 10.000,00, vermeerderd met BTW, aan [F] heeft gefactureerd en [F] deze facturen aan [B] heeft voldaan. [A] heeft vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat er een contractuele rechtsbetrekking heeft bestaan tussen hem in persoon en [F] op basis waarvan hij verplicht was om persoonlijke arbeid in de zin van artikel 1, sub b onder 2 BBA te verrichten en dat [F] loon aan hem heeft betaald. Daar komt bij dat voldoende aannemelijk is dat [A] gedurende zijn werkzaamheden voor [F] in de regel meer dan twee opdrachtgevers had. Weliswaar had [A] op het moment van opzegging nog slechts één andere opdrachtgever, maar blijkens productie 10 heeft [A] in de jaren daarvoor steeds meer dan twee opdrachtgevers gehad.

Nu er niet van uit kan worden gegaan dat sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, valt voorshands niet in te zien dat [F] toestemming van het UWV nodig heeft om de managementovereenkomst op te zeggen.

[A c.s.] heeft voorts betoogd dat de managementovereenkomst is aan te merken als een duurovereenkomst en dat sprake is van een situatie waarin de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat een voldoende zwaarwegende grond vereist is om tot opzegging over te mogen gaan. [A c.s.] heeft hierbij verwezen naar het arrest [H]/[I] (HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854). Volgens [A c.s.] doet zich in dit geval geen voldoende zwaarwegende grond voor opzegging voor.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In dit geding is niet in geschil dat de managementovereenkomst dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, waarbij [F] heeft te gelden als opdrachtgever en [B] als opdrachtnemer. Op een overeenkomst van opdracht zijn de bepalingen uit titel 7 van Boek 7 BW van toepassing. In artikel 7:408 lid 1 BW is bepaald dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen. Anders dan in het door [A c.s.] aangehaalde arrest, voorziet de wet in dit geval dus in een opzeggingsmogelijkheid van de managementovereenkomst. Aan de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich mee kunnen brengen dat opzegging van de overeenkomst alleen bij voldoende zwaarwegende grond kan plaatsvinden, wordt in dit geval dus niet toegekomen.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:408 lid 1 BW heeft [F] de bevoegdheid om de managementovereenkomst op te zeggen. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de opzeggingsbevoegdheid van [F] in die zin beperkt is dat zij bij de opzegging een bepaalde opzegtermijn in acht dient nemen. [F] heeft, uitgaande van een opzegging tegen het einde van de maand, een opzegtermijn van één maand in acht genomen. Indachtig de jarenlange samenwerking van partijen, de in de aandeelhoudersovereenkomst vastgelegde verbondenheid van [A c.s.] aan [F] tot 1 januari 2014, de financieel afhankelijke positie van [A] en de (achterliggende) reden van de opzegging, is een dergelijk korte termijn in dit geval niet als redelijk en billijk te kwalificeren. Gezien voornoemde omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval een opzegtermijn van 6 maanden redelijk is. Dit betekent dat de managementovereenkomst niet per 31 mei 2012 is geëindigd, maar dat deze doorloopt tot 1 november 2012.

Nu de managementovereenkomst tot 1 november 2012 doorloopt, geldt dat ook de verplichtingen uit die overeenkomst in beginsel tot die datum dienen te worden nagekomen. Op [F] rust de verplichting om tot 1 november 2012 de overeengekomen maandelijkse vergoeding van EUR 10.000,00, exclusief BTW, aan [B] te betalen en [B] dient ervoor zorg te dragen dat [A] de overeengekomen werkzaamheden voor [F] verricht. [F] heeft in de brief van 19 april 2012 [A] als Operational director geschorst en hem daarnaast een aantal maatregelen opgelegd, waardoor [A] de werkzaamheden niet meer kan uitvoeren. Het feit dat [F] [A] heeft verboden om nog langer binnen haar onderneming werkzaam te zijn, betekent echter niet dat [F] niet meer aan de op haar rustende betalingsverplichtingen behoeft voldoen.

[A c.s.] heeft betoogd dat de (schorsings)maatregelen niet hadden mogen worden opgelegd en dat [A] in staat moet worden gesteld om zijn werkzaamheden te hervatten en dat [F] dient over te gaan tot rectificatie.

Naar voorshands oordeel is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat [F] de (schorsings)maatregelen niet heeft mogen treffen. Hiertoe is van belang dat in titel 7 van Boek 7 BW geen verplichting is opgenomen voor de opdrachtgever om de opdrachtnemer werkzaamheden te laten verrichten. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat [F] op grond van de managementovereenkomst gehouden is om [A] binnen haar onderneming te laten werken. Hieruit volgt dat het [F] vrij stond om ervoor te kiezen niet langer gebruik te maken van de diensten van [A] en dat zij hem de toegang tot de onderneming mag ontzeggen en haar bedrijfseigendommen mag terugvorderen. Daar komt bij dat, zoals ook ter zitting duidelijk is geworden, de verhoudingen tussen [D] en [A] dusdanig zijn verstoord dat niet aannemelijk is dat zij tot een vruchtbare samenwerking kunnen komen.

Ook is het, gezien de door [F] aan [A] gemaakte verwijten, de door [F] overgelegde verklaringen van diverse werknemers en hetgeen partijen over en weer hebben betoogd, niet aannemelijk geworden dat het aan [A] gegeven contactverbod ten onrechte is opgelegd.

Nu voorshands niet geoordeeld kan worden dat [F] de (schorsings)maatregelen niet heeft mogen treffen, is [F] niet gehouden om [A] in staat te stellen de werkzaamheden te hervatten en behoeft [F] niet over te gaan tot rectificatie.

Al met al komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat enkel de vordering onder 7 in zoverre voor toewijzing gereed ligt. De overige vorderingen van [A c.s.] zullen worden afgewezen.

Gelet op de uitkomst van het geschil tussen [A c.s.] en [F] zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In het geschil tussen [A c.s.] en [D] en [E] zal [A c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [D] en [E] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [D] en [E] worden begroot op:

[F] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.

Gelet op hetgeen in conventie - in het bijzonder onder 5.10 - is overwogen, zal de vordering in reconventie van [F] worden toegewezen, waarbij [A] een termijn zal worden gegund van 72 uur na betekening van het vonnis.

De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als volgt.

[A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [F] worden begroot op EUR 226,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 × tarief EUR 452,00).

De voorzieningenrechter

in conventie

veroordeelt [F] tot tijdige en correcte betaling aan [B] van de overeengekomen maandvergoeding van EUR 10.000,00, exclusief BTW, uit te betalen per maand, voor het eind van iedere maand, tot 1 november 2012,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van de procedure tussen [A c.s.] en [F], in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

veroordeelt [A c.s.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure tussen [A c.s.] en [E] en [D], aan de zijde van [E] en [D] tot op heden begroot op EUR 1.479,00,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

veroordeelt [A] om binnen 72 uur na betekening van dit vonnis af te geven aan [F]:

veroordeelt [A] om aan [F] een dwangsom te betalen van EUR 500,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 7.6 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 15.000,00 is bereikt,

veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [F] tot op heden begroot op EUR 226,00,

wijst het meer of anders gevorderde af,

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2012.