VIII.A. DE ERFRECHTELIJKE VERBINTENIS ALS FAIT ACCOMPLI

De centrale onderzoeksvraag luidde: wat is de ware aard van executele naar nieuw Nederlands erfrecht? Met de methode van het denken in termen van de 'erfrechtelijke verbintenis' in combinatie met de externe rechtsvergelijking1 in Hfdst. I is naar mijn mening de ware aard van executele boven komen drijven. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis indirect een voorzet gegeven om erfrechtelijke vraagstukken op deze wijze te benaderen. Thans is mij dan ook duidelijk wat de wetgever, ter afsluiting van zijn hierna opgenomen overwegingen, met de uitdagende woorden: '[...] het begin kan vormen van een rechtsontwikkeling, welke zich thans niet laat voorzien' symbolisch, althans wellicht mede als opstapje naar de ontwikkeling van de erfrechtelijke verbintenis, bedoelde aan te geven:2

Zo zou inderdaad (nog) onderzocht kunnen worden in hoeverre de regels van schenking3ook op het legaat kunnen worden toegepast, de regels van koop op het legaat tegen inbreng van de waarde en zou wellicht nog een stap verder kunnen worden gegaan en de vraag worden gesteld in hoeverre de regels van 'onrechtmatige daad' een aanvulling zouden kunnen zijn op de regels met betrekking tot de legitieme portie.4 Op enig moment ontstaat dan een volledige synthese tussen Boek 4 en de overige Boeken van ons Burgerlijk Wetboek. Als de sluizen eenmaal openstaan is het verfrissende verbintenisrechtelijke water niet meer tegen te houden. Een dergelijke benadering ligt overigens in een vermogensrechtelijk stelsel, dat gebaseerd is op een gelaagde structuur,voor de hand, zij het dat deze stap vervolgens ook daadwerkelijk nog gezet dient te worden. Poortjes genoeg, ze hoeven alleen nog maar (ver genoeg) open gezet te worden.5

Het mes snijdt echter aan twee kanten. Door bijvoorbeeld onze geest te verruimen op het gebied van executele kan ook de geest verruimd worden op het gebiedvan privatieve lastgeving en het denken over vertegenwoordiging in het algemeen. Zo heeft dit onderzoek naar mijn mening uitgewezen dat het 'eigen' recht van de executeur niet op gespannen voet hoeft te staan met de aanname dat zijn handelen onmiddellijke vertegenwoordiging tot gevolg heeft.6 Dit handelen dient overigens niet, zoals in buitenlandse rechtsstelsels lijkt te gebeuren, te snel als 'wettelijke vertegenwoordiging' afgedaan te worden, aangezien deze benadering de ruimte voor de invulling van de executele door de autonome wil van erflater miskent. Het is erflater die de aftrap neemt, en de vergelijking kan dan ook worden gemaakt met de 'gevolmachtigde' die ook handelt op basis van de autonome wil van de volmachtgever en derhalve (eveneens) niet als wettelijke vertegenwoordiger is aan te merken.

Hierna nog een enkele, afsluitende opmerking over hoe deze benadering zich, mijns inziens, verhoudt tot het erfrechtelijk gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Eerst een, althans wat het onderhavige onderzoek be-treft,'laatste' blik op de erfrechtelijke verbintenis.

De term 'erfrechtelijke verbintenis' heeft, het geheel overziende, drie dimensies. Op drie manieren kan zij verklaard worden:

Wie nog steeds moeite heeft met de term erfrechtelijke verbintenis doet er goed aan het, in de dagen dat ik deze slotbeschouwing schreef, gewezen vonnis van de Voorzieningenrechter te Arnhem tot zich te nemen.7 Toeval bestaat niet. De rechter moest in het licht van art. 49 van de Wet op het notarisambt onderzoeken of onder een erfrechtelijke aanspraak voortvloeienduit de wet ook een aanspraak (lees: verbintenis) uit een herroepen uiterste wilsbeschikking kon vallen.

Vanzelfsprekendmoest eerst het karakter van een uiterste wilsbeschikking ontrafeldworden:

De conclusie was dan ook dat 'een aanspraak uit een herroepen testament (uiterste wilsbeschikking)' niet onder de regeling van art. 49 Wna (inzage in het testament) viel. Uit het feit dat degenen die slechts een 'voorwaardelijke' testamentaire aanspraak hebben, geen recht hebben op inzage in de uiterste wilsbeschikking (anders dan in hun hoedanigheid van versterferfgenamen) blijkt duidelijk het 'geheime', besloten karakter van een in een notariele akte neergelegde uiterste wilsbeschikking.

Let wel: de rechter heeft niet gezegd dat er geen erfrechtelijke verbintenissen bestaan, maar alleen wanneer zij ontstaan: eerst op het moment van overlijden. Dit is het moment waar erfrecht en overeenkomstenrecht elkaar (dreigen te) raken. Wie daarover nog twijfelt, raadpleegt nogmaals art. 4:143 BW.

Daar wordt voor een executele de grens getrokken: 'aanvaarding van zijn benoeming na overlijden.' Het is niet voor niets dat de wetgever daar het geheim van de 'erfrechtelijke verbintenis' openbaart. De executeur mag niet alleen het door erflater in hem gestelde vertrouwen nog niet tijdens leven omzetten in een verbintenis, maar nog belangrijker, erflater hoeft dit vertrouwen tijdens leven nog niet te laten blijken. De spanning is op de grens altijd om te snijden en op de grens wordt nog wel eens een'hek'geplaatst. Zo geschiedde in art. 4:143 BW. Ik breng in herinnering de erflater die 'zijn notaris' tijdens het passeren van de uiterste wilsbeschikking vraagt of hij zijn nalatenschap wenst af te wikkelen. Overeenkomst of uiterste wilsbeschikking? Het enkele feit dat binding later tot totstandkomt, maakt de op de rechtsverhouding toepasselijke regels toch niet (heel) anders, zeker niet in een tijd waar (vermogensrechtelijke) 'grenzen' steeds meer opengaan.