Rb. Gelderland, 29-01-2014, nr. 247027

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

In de periode van oktober 2008 tot 1 januari 2012 heeft [eiser] een afhaalrestaurant geëxploiteerd op de locatie [adres].

Uit een ‘activiteitenrapport’ van het bedrijvenloket (BL) van de gemeente van 12 juni 2008 wordt geciteerd:

Nadat [eiser] op 09-06-2008 een intakegesprek met [naam] heeft gehad en daarbij heeft gehoord dat zijn vraag over het gebruik van het pand [adres] zal worden uitgezocht, is hij vandaag weer naar het BL gekomen. (...) [eiser] wil daar een afhaalcentrum (zonder ondersteunende horeca) gaan beginnen en kan daar direct intrekken. (...)

In een ongedateerde ‘Verslaglegging van relevante contacten die vanuit het Bedrijvenloket hebben plaatsgevonden met de heer [eiser], [adres]’, kennelijk afkomstig van het bedrijvenloket, is opgenomen:

11-01-2010 tafels en stoelen plaatsen

[eiser] van afhaalcentrum De Tajine vraagt of hij in zijn afhaalzaak 2 a 3 tafels met stoelen mag plaatsen. Hiervoor zou hij een ontheffing ondersteunende horeca nodig hebben. Deze kan echter niet verleend worden omdat binnen 50 mtr een horecabedrijf is gevestigd. Naast zijn zaak zit een cafe! Ik heb [eiser] uitgelegd dat het daarom niet kan. (...)

Uit een brief van 1 december 2010 van de gemeente aan [eiser] wordt geciteerd:

In het besluit van 12 november 2008 met kenmerk G230/ET 08.0028898 heeft het college van burgemeester en wethouders u, met toepassing van artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 125 van de Gemeentewet, een last onder dwangsom opgelegd met het oog op het beëindigen/ongedaan maken van de overtreding van de gebruiksbepalingen uit het bestemmingsplan.

In het genoemde besluit is de volgende last opgenomen:

- (...)

- in de genoemde afhaalzaak mogen geen etenswaren en dranken worden genuttigd.

Bij het voortduren en/of opnieuw plaatsvinden van de overtreding(en) is een dwangsom verschuldigd van € 1.000,- per dag, dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 10.000,-.

Dit is in strijd met de gebruiksvoorschriften uit het geldende bestemmingsplan ‘Nijmegen Midden’ (goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland op 3 oktober 2006, besluitnummer nr. 2006-01129.

Verbeuring 1e dwangsom

Op maandag 29 november 2010, omstreeks 15:30 uur heeft [naam] van de afdeling Stadsontwikkeling, belast met de handhaving op de ruimtelijke regelgeving, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar (...) geconstateerd dat in uw afhaalzaak aan de [adres], werd gegeten. (...)

Hiermee is vastgesteld dat niet is voldaan aan de gestelde last met betrekking tot de genoemde overtreding zoals genoemd in het besluit van 12 november 2008, zodat een eerste bijbehorende dwangsom is verbeurd tot een bedrag van € 1.000,-.

(...)

In de ongedateerde ‘Verslaglegging van relevante contacten die vanuit het Bedrijvenloket hebben plaatsgevonden met de heer [eiser], [adres]’ waaruit hiervoor in rechtsoverweging 2.3 is geciteerd, is voorts opgenomen:

11-01-2011 tafels en stoelen plaatsen

[eiser] komt exact een jaar later weer naar bedrijvenloket met de zelfde vraag; d.w.z. hij wil nu niet een paar tafels maar 1 tafel in de zaak zetten waar mensen aan kunnen eten. Of een plank aan de muur bevestigen waar de klanten staand aan kunnen eten. Helaas ondersteunende horeca ontheffing kan niet worden verleend en die is nodig voor het nuttigen van voedsel in de zaak, want binnen 50 mtr ja zelfs direct naast zijn pand zit cafe Septa.

30-06-2011: ondersteunende horeca

[eiser] en zijn begeleider, [naam] willen weten hoe zij de mogelijkheid van ondersteunende horeca moeten aanvragen. Bestemmingsplan: “Nijmegen-Midden”, geeft aan in art. 17 dat OH zondermeer mogelijk is. Wel moet voldaan worden aan de voorwaarden uit het bestemmingsplan. Hij hoeft niets aan te vragen en hoeft ook geen rekening te houden met de oude eis van 50 m t.o.v. andere horeca. Voor wat betreft de boete, neemt hij contact op met het telefoonnummer op de boetebrief.

Op 18 juli 2011 heeft de gemeente de dwangsom van € 1.000,- gecrediteerd.

Bij brief van 4 augustus 2011 heeft de gemeente aan [eiser] excuses aangeboden omdat zij hem onjuiste informatie had verstrekt over de mogelijkheden van vestiging van een horeca-onderneming op de locatie [adres].

Uit een brief van 23 augustus 2011 van de gemeente aan [eiser] wordt geciteerd:

In het besluit van 12 november 2008 met kenmerk G230/ET 08.0028898 heeft het college van burgemeester en wethouders u (...) een last onder dwangsom opgelegd met het oog op het beëindigen/ongedaan maken van de overtreding van de gebruiksbepalingen uit het bestemmingsplan.

(...)

Inmiddels is duidelijk geworden dat, met inachtneming van de gestelde voorwaarden voor ‘ondersteunende horeca’, er met het (laten) nuttigen van etenswaren in uw afhaalzaak geen sprake was van een overtreding van de gebruiksbepalingen uit het bestemmingsplan. (...)

Gedeeltelijk intrekken dwangsombesluit

Gelet op het vorenstaande besluiten wij de volgende in de dwangsombeschikking van 12 november 2008 met kenmerk G230/ET 08.0028898 opgenomen last in te trekken:“Dit betekent dat in genoemde afhaalzaak geen etenswaren en dranken genuttigd mogen worden.”

Bij brief van 29 december 2011 van zijn advocaat aan de gemeente heeft [eiser] aanspraak gemaakt op € 204.400,- schadevergoeding. Bij brief van 23 maart 2012 heeft de gemeente deze aanspraak van de hand gewezen.

Bij brief van 18 april 2012, verzonden 24 april 2012, heeft de klachtenbehandelaar van de gemeente aan de advocaat van [eiser] bericht dat hij de klacht van [eiser] over ‘onzorgvuldige informatieverstrekking over de toepassing van de 50 meter regeling bij de vestiging van ondersteunende horeca op het adres [adres]’ gegrond verklaart. Daarbij is overwogen dat het Bedrijvenloket door gebrekkige interne communicatie niet beschikte over de juiste informatie. De klacht dat [eiser] is gediscrimineerd, is ongegrond verklaard.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente veroordeelt tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 89.100,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2011 met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

[eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. Hij stelt dat hij de locatie aan de [adres] heeft gehuurd, dat hij zich vervolgens tot de gemeente heeft gewend om een exploitatievergunning te verkrijgen, dat hij bij het bedrijvenloket te horen heeft gekregen dat hij in de locatie uitsluitend een afhaalrestaurant zonder ondersteunende horeca zou mogen exploiteren, en dat hij op basis van die informatie daarvoor een vergunning heeft aangevraagd. De van de gemeente verkregen informatie is evenwel onjuist gebleken. [eiser] betoogt dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem deze onjuiste informatie te verstrekken. Hij stelt dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden, waarvoor hij de gemeente aansprakelijk houdt. De schade waarvan [eiser] vergoeding vordert, ziet op ten onrechte gemaakte inrichtingskosten en gederfde omzet in de periode van oktober 2008 (toen het restaurant openging) tot 18 juli 2011 (toen de gemeente de dwangsom crediteerde), waarop kosten in mindering moeten worden gebracht.

De gemeente betwist de vordering gemotiveerd. Zij voert daartoe aan dat [eiser] een vergunning voor een afhaalrestaurant zonder ondersteunende horeca heeft aangevraagd en heeft verkregen. Zij betwist dat het bedrijvenloket [eiser] voorafgaande aan die aanvraag onjuiste informatie heeft verstrekt over de exploitatiemogelijkheden. Wel erkent zij dat het bedrijvenloket nadien onjuiste informatie heeft verstrekt, maar dat is gebeurd naar aanleiding van informele verzoeken en de informatie kan niet worden beschouwd als een besluit van de gemeente. De gemeente betoogt dat deze mededelingen gezien de samenhang met de verleende vergunning geen zelfstandig effect hebben. Voorts betwist de gemeente de hoogte van de gevorderde schadevergoeding.

Uit hetgeen de partijen over en weer hebben gesteld, meer in het bijzonder ter comparitie, leidt de rechtbank af dat [eiser] geen aanvrage heeft gedaan voor een exploitatievergunning voor een restaurant noch voor een afhaalrestaurant met een ontheffing voor ondersteunende horeca maar uitsluitend voor een afhaalrestaurant, en voorts dat [eiser] overeenkomstig die aanvrage een exploitatievergunning heeft verkregen. Het lag daarom niet in de rede dat [eiser] bestuursrechtelijk tegen deze vergunningverlening zou opkomen.

De mondeling door het bedrijvenloket verstrekte informatie is geen besluit in de zin van artikel 1:3 AWB en draagt een zelfstandig karakter naast de vergunningverlening. Deze informatie had immers betrekking op de vraag of [eiser] in aanmerking kwam voor een ontheffing voor ondersteunende horeca, terwijl de vergunning, gezien de aanvrage, daar niet op zag. De informatieverstrekking is dus niet gedekt door de formele rechtskracht van de exploitatievergunning, noch in het geval het bedrijvenloket voorafgaande aan de vergunningverlening onjuiste informatie heeft verstrekt, noch in het geval het dat nadien heeft gedaan. In het eerste geval kan die onjuiste informatie er immers toe hebben geleid dat [eiser] niet direct bij zijn vergunningaanvraag voor een afhaalrestaurant ontheffing voor ondersteunende horeca heeft aangevraagd, in het laatste geval dat [eiser] dat niet nadien alsnog heeft gedaan. De conclusie is dat de formele rechtskracht van de vergunning niet aan toewijzing van de onderhavige vordering in de weg staat.

De gemeente heeft erkend dat zij informatie aan [eiser] heeft verstrekt die onjuist is gebleken. Niet in geschil is dat [eiser] erop heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen dat de verstrekte informatie juist was. Aldus heeft de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. Het is voldoende aannemelijk dat [eiser] een hogere omzet en meer winst had kunnen behalen als hij een ontheffing voor ondersteunende horeca had gehad en zijn afhaalrestaurant dienovereenkomstig had ingericht. De gemeente is daarom gehouden de schade te vergoeden die [eiser] als gevolg van de verstrekking van onjuiste informatie door het bedrijvenloket heeft geleden.

Voor het begroten van de schade is van belang wanneer het bedrijvenloket voor het eerst onjuiste informatie heeft verstrekt. De periode waarin [eiser] als gevolg van die onjuiste informatie omzet en winst heeft gederfd, neemt immers vanaf dat moment een aanvang. [eiser] beroept zich op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat hij in de zomer van 2008 van het bedrijvenloket heeft vernomen dat hij niet in aanmerking kwam voor een ontheffing voor ondersteunende horeca. De bewijslast van deze door de gemeente betwiste stelling rust dus op hem. Hij zal worden toegelaten tot het bewijs.

De stellingen van [eiser] over door hem geleden schade zijn mede gezien hetgeen de gemeente daar tegenin heeft gebracht onvoldoende als basis voor een begroting of schatting van de schade. De rechtbank is daarom voornemens zodra op basis van bewijslevering de schadeperiode is vastgesteld een deskundige te benoemen om haar voor te lichten over de schade die [eiser] kan hebben geleden en deze deskundige de volgende vragen voor te leggen:

Het voorschot op de kosten van de deskundige zal moeten worden gestort door [eiser] (artikel 195 Rv). Van de partijen wordt verwacht dat zij bij conclusie na bewijslevering zich uitlaten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht en de te stellen vragen. Voorts wordt van hen verwacht dat zij na overleg met elkaar een deskundige voorstellen aan wie de opdracht kan worden gegeven. In het geval een van beide partijen bezwaar heeft tegen een door de ander voorgestelde deskundige, dient dat bezwaar te worden toegelicht.

Gezien de kosten in tijd en geld van bewijslevering en rapportage door een deskundige en de verhouding tussen die kosten en de omvang van een in deze procedure mogelijk toe te wijzen schadevergoeding, geeft de rechtbank partijen in overweging thans met elkaar in overleg te treden en tot overeenstemming te komen. Daarbij zou als uitgangspunt kunnen gelden het hier gegeven oordeel dat de gemeente gehouden is tot vergoeding van schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de verstrekking van onjuiste informatie door het bedrijvenloket, bestaande uit de gederfde winst (dus niet omzet) van [eiser] over de periode vanaf de eerste verstrekking van onjuiste informatie tot 18 juli 2011 en ten onrechte door [eiser] gemaakte kosten in het geval dat de gemeente hem onjuiste informatie heeft verstrekt voordat hij deze kosten maakte.

Alle beslissingen worden aangehouden.

De rechtbank

draagt [eiser] op te bewijzen dat hij in de zomer van 2008 van het bedrijvenloket van de gemeente heeft vernomen dat hij niet in aanmerking kwam voor een ontheffing voor ondersteunende horeca op de locatie [adres],

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 februari 2014 voor uitlating door [eiser] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

bepaalt dat [eiser], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

bepaalt dat [eiser], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden maart tot en met mei 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.J.J. van Acht in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4,

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2014.

coll.: CLB