Rb. Rotterdam, 27-02-2013, nr. C/10/368987 / HA ZA 10-3708

1.1

-

het tussenvonnis van 4 mei 2011

-

de conclusie van antwoord in reconventie

-

het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2011

-

de conclusie van repliek in conventie tevens akte in reconventie met producties

-

de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met productie

-

de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2

2.1.

2.2.

Voor zover relevant, luidt de schriftelijke overeenkomst als volgt:

“(…)

5. Price: USD 1.050.000,-- lumpsum

(…)

8. Payment: 100% of the amount under point 5 will be paid (net) upon

completion of loading unless agreed differently but anyhow latest

5 banking days prior arrival at Rotterdam into account of

Wisetech Investment Ltd HK.

(…)

13. Rebate: A rebate will be granted in case the Carrier will have other

casco`s ready for the laycan of this contract.

The amount of discount is as follows:

Basis 1 additional casco: USD 100.000

Basis 2 additional casco`s: USD 150.000”

2.3.

Bij de overeenkomst behoort een addendum, inhoudend:

“Hierbij bevestigen wij, Progress (...) (hierna te noemen de Opdrachtgevers) de vrachtkosten volgens de bovenstaande overeenkomst volledig te voldoen.

1.

De Opdrachtgevers zullen onherroepelijk USD 700.000,00 doorbetalen, onmiddellijk na vrijval van het eerste deel van de gestelde L.C. De betalingstermijn is afhankelijk van de documenten stroom, naar verwachting zal de betaling ongeveer veertien dagen na vertrek van m.v. Wehr Weser (or sub) uit de laadhaven Nantong worden uitgevoerd.

2.

De Opdrachtgevers zullen het saldo van USD 200.000,00 betalen, onmiddellijk na vrijval van het laatste termijn van gestelde L.C. De betalingstermijn is afhankelijk van de documenten stroom, naar verwachting zal de betaling ongeveer veertien dagen na aankomst van m.v. Wehr Weser (or sub) in de loshaven Rotterdam worden uitgevoerd.

2.4.

Progress had het casco verkocht aan [X] en [Y]. In verband met deze verkoop is door de ING een L/C opgesteld met Progress als begunstigde, waarin onder meer is opgenomen:

“Documents required

(…)

8. FULL SET OF TRANSPORT BILLS OF LADING, TO ORDER, BLANK ENDORSED, MARKED “FREIGHT PREPAID”.

2.5.

Het casco is op 24 april 2010 te Nantong geladen op het m.s. Wehr Weser dat

gecharterd werd door Nepa. Tegelijkertijd zijn er meerdere casco’s vervoerd die aan elkaar en aan het zeeschip zijn gelast. Bovenop het casco is een ander schip geplaatst, waardoor het noodzakelijk was om de woning te verwijderen. Aan het casco zijn zeevasten en hijsogen aangebracht.

2.6.

Op 4 en 6 mei 2010 ontvangt Progress een eerste respectievelijk tweede draft van de af te geven “Freight Prepaid B/L”, welke door haar niet correct bevonden worden. Op 11 mei 2010 vraagt Nepa om meer zekerheid van de ING alvorens zij de B/L wil afgeven. Diezelfde dag komen partijen overeen om side-letters af te geven.

2.7.

Op 18 mei 2010 verklaart Progress zich akkoord met een haar die dag toegezonden derde draft van de “Freight Prepaid B/L” . De volgende dag betaalt Progress aan Nepa een bedrag van € 578.512 (equivalent van $ 700.000). Progress mailt op 19 mei 2010 aan Nepa:

“Wij maken nu over op $ koers 1.215 in € en verrekenen later.

Nepa kan nu met de meeste spoed zorgen voor de overeengekomen documenten zodat onze L.C. vrij kan vallen.”

2.8.

Op 25 mei 2010 heeft de bank van Progress het originele exemplaar van de “Freight Prepaid B/L” ontvangen nadat deze door Nepa op 19 mei 2010 was doorgestuurd naar het handelshuis van Progress in China.

2.9.

Op 8 juni 2010 is het m.s. Wehr Weser in Rotterdam aangekomen en op 10 juni 2010 is het casco gelost.

2.10.

Nepa heeft op 19 november 2010 ten laste van Progress conservatoir beslag doen leggen op het m.s. Vera Cruz.

2.11.

In maart/april/mei 2009 heeft Nepa voor Progress andere casco`s (Orchilla en Vera Cruz) en de bak van het koppelverband Ursa Montana vervoerd van China naar Nederland.

3.

Het geschil

in conventie

3.1.

Nepa vordert – na vermindering van eis bij repliek - veroordeling van Progress, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 142.704,24 aan resterende vracht, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

Progress voert verweer en concludeert tot afwijzing, althans matiging van de vordering. Zij voert aan dat Nepa is afgeweken van de overeenkomst en van hetgeen gebruikelijk is in de scheepvaartbranche door niet op 24 april 2010 maar pas weken later een “Freight Prepaid B/L” af te geven. Als gevolg van deze handelwijze heeft Progress niet al op 2 mei 2010 kunnen betalen maar pas op 19 mei 2010 waardoor zij een valutaschade heeft geleden van € 54.168. Dit bedrag wenst zij te verrekenen met hetgeen zij nog aan vracht verschuldigd is.

Verder wenst Progress haar resterende betalingsverplichting op te schorten tot dat de volgende tegenvorderingen zijn voldaan:

-

€ 74.214,- aan herstelkosten wegens door Nepa aan het casco voor en tijdens de belading in China toegebrachte schade;

-

€ 15.000,- wegens door Progress aan haar koper betaalde schadevergoeding in verband met tijdens de belading aangebrachte doch later geconstateerde schade aan het casco;

-

€ 15.000,- wegens door Nepa aan de bak van het koppelverband Ursa Montana in maart 2009 toegebrachte schade als gevolg van het laden en het transport;

-

€ 23.105,- wegens schade aangericht gedurende het transport van het casco van de Vera Cruz in maart 2009.

Tot slot betwist zij de gevorderde kosten van beslaglegging, de proceskosten en de rente.

in reconventie

3.3.

Onder verwijzing naar haar stellingen in conventie vordert Progress samengevat - veroordeling van Nepa tot betaling van € 54.168,- en € 127.319,- vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke incasso-)kosten.

3.4.

Nepa voert een vijftal weren aan tegen de valutavordering. Met betrekking tot de schadeposten van het casco is Nepa onder voorwaarden bereid een bedrag ad € 31.756,-- (inclusief BTW) te vergoeden. De andere posten worden betwist. Ook vanwege de korting op de vracht van € 150.000,- zijn de vorderingen van Progress volgens haar niet toewijsbaar. Ten aanzien van de Ursa Montana en Vera Cruz is het meest verstrekkende verweer dat deze vorderingen vervallen/verjaard zijn.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Partijen zijn het er over eens dat de vorderingen over en weer naar Nederlands

recht dienen te worden beantwoord. De Hague Visby Rules zijn niet van toepassing.

4.2.

Tijdens de comparitie van partijen is van de kant van Progress verklaard dat de

laatste termijn van de L/C is vrijgevallen, zoals bedoeld in punt 2 van het addendum. Daarmee staat vast dat aan de voorwaarden voor verschuldigdheid van de laatste vrachtbetaling is voldaan en heeft Nepa recht op betaling van $ 200.000,-. Met betrekking tot dit bedrag heeft Progress niet weersproken dat dat overeenkomt met het gevorderde bedrag van € 142.704,24.

4.3.

Gelet op het door Progress gedane beroep op verrekening zal de rechtbank onderzoeken of zij terecht aanspraak maakt op vergoeding van valutaschade. In dat kader is in de eerste plaats van belang of Nepa is afgeweken van de overeenkomst door niet op 24 april 2010 maar pas op 19 mei 2010 en nadat Progress het eerste deel van de afgesproken vracht had betaald een “Freight Prepaid B/L” af te geven. Beide partijen beroepen zich op de tekst van het addendum. Andere omstandigheden die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten zijn gesteld noch gebleken. Aan Nepa kan op zichzelf worden toegegeven dat het gebruik van het werkwoord “verzoeken” in punt 4 van het addendum niet wijst op een verplichting voor haar om een “Freight Prepaid B/L” af te geven. Daarentegen volgt uit de tekst onder 1 “De Opdrachtgevers zullen onherroepelijk USD 700.000,00 doorbetalen, onmiddellijk na vrijval van het eerste deel van de gestelde L.C. De betalingstermijn is afhankelijk van de documenten stroom” onmiskenbaar dat partijen het er over eens waren dat het eerste deel van de vracht betaald zou worden na vrijval van het eerste deel van de gestelde L.C. Uit de tekst van punt 4 van het addendum volgt enerzijds dat Nepa ook wist welke B/L onder de L/C vereist was en anderzijds dat partijen zich er ook terdege van bewust waren dat bij de afgesproken wijze van betalen eigenlijk een “Freight Collect Bill of Lading” hoorde en dat het afgeven van een “Freight Prepaid B/L” risico’s voor Nepa met zich bracht. Door het opnemen van de laatste zin onder punt 4 (zie rov. 2.3) hebben partijen dit risico kennelijk willen beperken. Blijkens productie 9 bij de conclusie van antwoord in conventie adviseerde de P&I Club van Nepa hier later niet mee akkoord te gaan maar dat laat onverlet dat Nepa zich toen reeds verbonden had jegens Progress.

4.4.

De volgende vraag is echter of partijen ook een uiterste termijn overeengekomen waren voor het afgeven van de B/L door Nepa. Daarover heeft Progress niets gesteld. Zij heeft slechts aangevoerd dat het in de scheepvaartbranche algemeen gebruikelijk is dat wordt overgegaan tot afgifte van de “Freight Prepaid B/L” op het moment dat de lading van de vracht heeft plaatsgevonden. Omdat belading op 24 april 2010 had plaatsgevonden en de samenhangende documentenstroom normaal gesproken ongeveer een week in beslag neemt stelt Progress dat zij op 2 mei 2010 de B/L had moeten ontvangen. Daarna had zij onmiddellijk $ 700.000,- kunnen en moeten betalen (Addendum onder 1) en in verband met de op die dag geldende wisselkoers had zij in dat geval € 524.344,- betaald.

Op zichzelf heeft Nepa niet betwist dat de latere betaling van de vracht Progress een valutaschade heeft berokkend van

€ 54.168,-. Zij betwist het door Progress gestelde handelsgebruik en houdt vast aan haar – door de rechtbank hierboven reeds verworpen - standpunt dat de “Freight prepaid B/L” pas na betaling van de vracht behoefde te worden afgegeven.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of het in de

scheepvaartbranche algemeen gebruikelijk is dat wordt overgegaan tot afgifte van de “Freight Prepaid B/L” direct nadat de lading van de vracht heeft plaatsgevonden. Om tot toewijzing van de door Progress gevorderde valutaschade te komen moet immers ook vast komen te staan dat Nepa in verzuim was, tenzij nakoming blijvend onmogelijk was (artikelen 6:74 en 6:125 lid 1 BW).

Nepa betwist dat zij met de voldoening in verzuim is geweest. De vraag of er sprake was van verzuim door niet op 24 april 2010 maar pas weken later een “Freight Prepaid B/L” af te geven wordt beheerst door artikel 6:81 B.W. en volgende.

Anders dan Progress stelt kan niet geoordeeld worden dat het verzuim van rechtswege is ingetreden “aangezien de termijn waarbinnen Nepa de “Freight Prepaid B/L” diende af te geven conform het addendum reeds lang was verstreken op 19 mei 2010”. Gesteld noch gebleken is immers dat tussen partijen voor het afgeven van het cognossement een fatale termijn was afgesproken of dat voor Nepa kenbaar was dat valutaschade dreigde voor Progress. Uit stelling 20 van de conclusie van antwoord in conventie lijkt zelfs voort te vloeien dat het ook Progress zelf pas later duidelijk werd dat de koersverhouding dollar/euro ongunstig voor haar zou uitpakken.

De rechtbank is het met Nepa eens dat het e-mailbericht van Progress van 19 mei 2010 (zie rov. 2.7) niet als een schriftelijke ingebrekestelling kan worden beschouwd. De woorden “Wij … verrekenen later” maken duidelijk dat Progress die dag onder protest het eerste deel van de vracht ging betalen hoewel zij conform de overeenkomst van 25/26 februari 2010 nog niet beschikte over een “Freight Prepaid B/L”. Een ingebrekestelling is het echter niet omdat het mailbericht geen aanmaning inhield om binnen een redelijke termijn alsnog na te komen (art.6:82 lid 1 BW). De valutaschade had zich op dat moment ook al voltrokken. De slotsom is dat, daargelaten of Nepa toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door niet meteen na inlading de overeengekomen B/L af te geven, van verzuim aan haar kant in ieder geval geen sprake is geweest. Progress komt dus geen beroep toe op verrekening wegens valutaschade.

4.6.

Dit brengt de rechtbank op het gedane beroep op matiging. Progress heeft onder verwijzing naar artikel 6: 109 lid 1 BW gesteld dat een integrale toewijzing zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen “gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de tussen partijen bestaande rechtsverhouding”. Nepa zou “op onaanvaardbare wijze misbruik hebben gemaakt van de positie van Progress die met haar rug tegen de muur stond en niets anders kon dan betalen ondanks dat de originele “Freight Prepaid B/L” nog niet was afgegeven”. Progress ziet hierbij over het hoofd dat het matigingsrecht door de wetgever is bedoeld om onder zeer bijzondere omstandigheden het recht op volledige schadevergoeding te matigen. In conventie vordert Nepa geen schadevergoeding maar betaling van de contractueel overeengekomen vracht, waartegen Progress zich niet kan verweren met een beroep op matiging.

4.7.

Voor zover Progress bedoeld heeft te stellen dat de in het addendum onder punt 3

neergelegde afspraak “dat betalingen zullen … in Euro’s plaatsvinden op basis van de wisselkoers op de datum van betaling” buiten toepassing moet blijven omdat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, faalt ook dat betoog. Waarom is Progress akkoord gegaan met deze contracts-bepaling? Waarom heeft Progress zich niet zelf ingedekt tegen het valutarisico? Waarom heeft zij niet geprobeerd om de betaling op een andere manier te financieren dan uit het vrijvallen van de L/C? Hoe zou Progress zich hebben opgesteld als de koers van de dollar zich ten opzichte van de euro in omgekeerde richting zou hebben ontwikkeld? In dit licht beschouwd heeft Progress onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld die een ingrijpen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW kunnen rechtvaardigen.

4.8.

Verder wenst Progress haar resterende betalingsverplichting op te schorten tot dat

Nepa € 74.214,- heeft voldaan aan herstelkosten wegens door Nepa aan het casco voor en tijdens de belading in China toegebrachte schade, nog te vermeerderen met € 15.000,- in verband met later geconstateerde schade aan het casco.

Progress baseert haar vordering in de eerste plaats op een inspectierapport van [Z] dat een 16-tal herstelwerkzaamheden omschrijft. Techno Maritime Services B.V. (hierna: Techno) zou Progress geoffreerd hebben om deze werkzaamheden te verrichten voor een bedrag van € 74.214,-. De schade is volgens Progress daadwerkelijk hersteld door Dieselbedrijf Dordrecht, de hoofdaannemer voor de afbouw van het casco, die de reparatie zou hebben uitbesteed aan haar onderaannemer. Na het verwijderen van de zogenaamde supports en hijsogen zou gebleken zijn dat er tijdens het lassen in China ernstige schade is opgetreden als gevolg waarvan nieuw staal geplaatst moest worden. Progress heeft dit afgekocht door aan haar koper een schadevergoeding van € 15.000,- te betalen. Wat er tegenstrijdig is aan deze – zowel in haar conclusies als ter comparitie – eenduidig uiteengezette standpunten van Progress vermag de rechtbank niet in te zien, zodat het hier op gerichte verweer van Nepa wordt verworpen.

Evenmin heeft zij baat bij haar stelling, dat de in de overeenkomst onder 13 opgenomen kortingsregeling (zie rov. 2.2) de betekenis heeft om Progress op voorhand te compenseren voor schade die het gevolg is van het tegelijkertijd vervoeren van meerdere casco’s. Nadat Progress ter comparitie had gesteld dat de korting zag op het spreiden van de kosten over de drie casco’s heeft Nepa hier niet meer gemotiveerd op gereageerd.

4.9.

Wat de schadecijfers zelf betreft heeft Nepa bij conclusie van antwoord in

reconventie gedetailleerd aangegeven dat zij de volgende onderdelen uit het rapport van Techno in beginsel bereid is te vergoeden als de hoogte van de vordering wordt geconcretiseerd door overlegging van facturen:

b.

het plaatsen en opknappen van het railingwerk ad € 5.850,--

e.

zeevasten in totaal 12 stuks te verwijderen etc. met gebruik walkraan ad € 12.696,-

h.

herstellen van de spilrand etc. 12x ad € 4.215,-

i.

rand vaste dekhuis te herstellen ad € 3.650,-

j.

leveren en plaatsen voetrail ad € 2.160,-

k.

het maken en plaatsen van twee kopbolders ad € 3.185,-.

Met betrekking tot de andere herstelwerkzaamheden uit het overzicht van Techno heeft Nepa telkens gemotiveerd aangegeven dat Progress deze kosten ook zou hebben gehad indien het casco als enige was vervoerd dan wel heeft zij betwist dat die kosten zijn ontstaan door het transport. Na deze gemotiveerde betwisting door Nepa is Progress niet meer (gemotiveerd) teruggekomen op de volgende posten:

c.

oplassen en slijpen van kras in de aanloop plaat SB voorschip ad € 650,-

d.

van de bodem de zeevasten verwijderen etc ad € 4.368,-

f.

verwijderen van hijsogen 12 stuks ad € 2.340,-

g.

opknappen van de bergplaat ad € 1.050,-

m.

conserveren / stellingbouw op de gewerkte plaatsen ad € 11.500,-.

Ook bij gebreke van een gespecificeerd bewijsaanbod zal de rechtbank op deze 5 onderdelen Progress niet toelaten tot het leveren van bewijs. In zoverre ligt haar vordering voor afwijzing gereed en kan Progress zich dus ook niet op een opschortingsrecht beroepen.

4.10.

Met betrekking tot de resterende schadeposten is het aan Progress om tegenover de gemotiveerde betwisting door Nepa de omvang van de voor en tijdens de belading door haar geleden schade aan het casco te bewijzen. Concreet gaat het daarbij dus om de hiervoor onder b, e, h, i, j en k aangeduide posten, waarvan afgezien van de hoogte reeds vaststaat dat zij voor rekening van Nepa dienen te komen, alsmede de posten:

a.

de woning/accommodatie te hijsen met gebruik van mobiele kraan ad € 15.650,-

l.

mandeksels open/dicht ad € 4.800,-

n.

rapportage expert ad € 2.100,-.

De rechtbank geeft daarbij aan dat de schadevergoeding naar Nederlands recht de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand dient te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Als die vergelijking aan het licht brengt dat de nieuwe toestand geen achteruitgang (waaronder waardevermindering) inhoudt zal er geen vermogensschade zijn geleden (H.R. 11-01-2013, LJN BX9830). In dat verband nodigt de rechtbank Progress uit om inzicht te geven in de wijze waarop zij met de afbouwer van het casco, die volgens haar ook de reparatiewerkzaamheden heeft verricht, heeft afgerekend.

4.11.

Alvorens over te gaan tot het daadwerkelijk toelaten van Progress tot bewijslevering zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten. Enerzijds om met partijen te bespreken op welke wijze zij tot bewijslevering over willen gaan en anderzijds om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Ter zitting kan aan de orde komen of een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, welke vragen beantwoord moeten worden en wie partijen als deskundige benoemd willen zien. Alle bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen dienen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank – afdeling privaatrecht/zittingsplanning, kamer E 12-43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en aan de wederpartij te worden toegezonden.

4.12.

De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.

4.13.

Tot slot resteert nog de bespreking van de beweerdelijke tegenvorderingen van Progress in verband met eerder in maart 2009 door Nepa uitgevoerde transporten. Nepa beroept zich op verval van deze vorderingen op grond van art.8:1712 BW omdat sedertdien meer dan een jaar is verlopen voordat een rechtsvordering werd ingesteld. Progress heeft dit niet weersproken en heeft hiertegen slechts aangevoerd dat dit in aperte strijd is met de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW. Omdat zij echter nalaat dit verder te onderbouwen oordeelt de rechtbank dat Nepa thans van iedere aansprakelijkheid is ontheven voor wat betreft de beweerdelijk aan het koppelverband Ursa Montana als gevolg van het laden en het transport toegebrachte schade alsmede de schade welke zou zijn aangericht gedurende het transport van het casco van de Vera Cruz in maart 2009.

4.14.

Samenvattend is komen vast te staan dat Nepa recht heeft op betaling van vracht ad

€ 142.704,24. Progress kan hooguit nog aanspraak maken op vergoeding van de schadeposten a,b,e,h,i,j,k, l en n ad in totaal € 54.306,-. Door Nepa is op zichzelf niet weersproken dat aan Progress voor dit bedrag een opschortingsrecht toekomt. Dit betekent dat Nepa thans gerechtigd is tot betaling van € 142.704,24 - € 54.306,- = € 88.398,24 plus rente. Over de toewijsbaarheid van het resterende gedeelte van de vordering in conventie zal de rechtbank zich na de bewijslevering uitspreken. Hetzelfde geldt voor de gevorderde vergoeding van de beslag- en verdere proceskosten.

5.1

5.2

5.4.

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. P.C. Santema in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125

op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

5.5.

bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

5.6.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 maart 2013 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de donderdagen en vrijdagen in de maanden april tot en met juni 2013, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,

5.7.

wijst partijen er op, dat voor de zitting anderhalf uur zal worden uitgetrokken,

5.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.

32/1885