HR, 25-09-2012, nr. 10/05375

Het gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 26 november 2010 wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en een werkstraf van 95 uren.

Mr. U. van Ophoven, advocaat te Leek, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring in belangrijke mate op gedenatureerd bewijs steunt en het hof derhalve op onjuiste en/of ontoereikende gronden tot een bewezenverklaring is gekomen.

Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2010 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

De steller van het middel voert aan dat het hof met de in bewijsmiddel 5 gegeven beschrijving van zijn eigen waarneming hieraan een wezenlijk andere betekenis en inhoud heeft gegeven dan zoals beschreven in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. Volgens de steller van het middel is het hof zijn waarneming kennelijk achteraf gaan invullen en heeft het achteraf bewijs geconstrueerd met het oog op de bewezenverklaring. Hierdoor is verdachte ten onrechte niet in de gelegenheid geweest zich over het bewijsmiddel uit te laten en is de bewezenverklaring op ondeugdelijke gronden tot stand gekomen.

Bij het beoordelen van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan. Aan deze regel ligt ten grondslag dat de rechter een eigen waarneming eerst dan aan zijn beslissing kan doen meewerken indien ook zowel de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten.2. Hoewel in de literatuur reeds enige tijd de opvatting wordt uitgedragen dat het meer dan wenselijk is dat de rechter een door hem gedane waarneming ter terechtzitting uitdrukkelijk ter discussie stelt,3. is het naar het oordeel van de Hoge Raad in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.4.

Uitgangspunt moet dus zijn dat de procespartijen niet onverhoeds mogen worden geconfronteerd met resultaten van waarnemingen die buiten hen om hebben plaatsgevonden5. en ter terechtzitting daarom de mogelijkheid moet bestaan om te debatteren over wat is waargenomen.6. Dat de conclusie uit de eigen waarneming van de rechter uiteindelijk in raadkamer wordt getrokken, staat er immers niet aan in de weg dat gelegenheid tot discussie wordt geboden betreffende een rechterlijke hypothese over wat te zien is op de getoonde beelden.7.

In onderhavige zaak heeft het hof dit uitgangspunt miskend. De voorzitter van het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep namelijk - slechts - opgemerkt dat op de getoonde camerabeelden zichtbaar is dat verdachte een schoppende beweging maakt, waarop verdachte de gelegenheid is geboden zich daaromtrent, dus over die beschrijving van de beelden, uit te laten. Voor verdachte en zijn raadsman heeft echter niet de mogelijkheid bestaan de eigen waarneming van het hof zoals die uiteindelijk voor het bewijs is gebezigd, namelijk dat verdachte deelnam aan een gevecht en daarbij een harde, gerichte trap gaf tegen/naar een (niet op de beelden zichtbaar) persoon of object, te betwisten. Die waarneming is ter terechtzitting immers niet als zodanig ter sprake gebracht. Naar mijn oordeel is hierdoor sprake van de situatie dat verdachte door het gebruik voor het bewijs van laatstgenoemde waarneming, die niet een puur feitelijke beschrijving inhoudt van hetgeen op de beelden te zien is maar juist een sterk kwalificatieve waardering daarvan die veel verder gaat dan de ter terechtzitting verwoorde "schoppende beweging",8. is verrast aangezien hij daarmee geen rekening hoefde te houden gelet op hetgeen ter terechtzitting was besproken. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

Niettemin meen ik dat in onderhavige zaak kan worden afgezien van cassatie. Anders dan de steller van het middel zie ik namelijk niet in dat de bewezenverklaring in belangrijke mate zou steunen op de eigen waarneming van het hof. Integendeel, ook wanneer wordt afgezien van de eigen waarneming van het hof kan het bewezenverklaarde uit bewijsmiddelen 1 tot en met 4 worden afgeleid. Bewijsmiddel 5 is naar mijn inzicht dan ook overbodig en van zodanig ondergeschikte betekenis dat de bewijsmotivering ook zonder dit onderdeel toereikend is. De schending door het hof van de rechtsregels ten aanzien van het hanteren van de eigen waarneming hoeft dan ook niet tot cassatie te leiden.9.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.