4.9.9 Oplossingen in de literatuur VI: Een nieuw afscheidingsrecht

Van der Plank draagt een andere oplossing aan voor het bevorderen van circulair bouwen. Zij wijst in de richting van de iura tollendi:

Het door Van der Plank beschreven afscheidingsrecht van de leverancier is bedoeld voor materialen die worden gebruikt bij de circulaire bouw van gebouwen. Het is slechts te gebruiken bij de ontmanteling van zo’n gebouw, zo valt in het voorstel van Van der Plank te lezen. Als een gebouw wordt afgebroken, dan is de leverancier via zijn ius tollendi gerechtigd om de door hem geleverde zaken af te scheiden. Het eerdergenoemde Madaster zou een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag wie gerechtigd is tot het afscheidingsrecht.2 Het voorstel heeft als voordeel dat de natrekkingsregels in stand kunnen blijven. Een ius tollendi geeft immers de wegneemgerechtigde de mogelijkheid om de toegevoegde zaak af te scheiden, ondanks (en dankzij) de eigendomsverschuiving, om zo de eigendom opnieuw te krijgen. Anders dan het invoeren van art. 3:4 lid 3 BW, zoals ook al is betoogd, schopt deze oplossing niet het zakenrechtelijke systeem in de war: de natrekkingsregels blijven in stand. Een ius tollendi voor de leverancier onder eigendomsvoorbehoud zoals hier door Van der Plank is voorgesteld stuit echter eveneens op bezwaren.

Allereerst dogmatische. Alle iura tollendi hebben als kenmerk dat de wegneemgerechtigde (een recht op) de hoofdzaak heeft (gehad). De leverancier heeft dit (recht) niet. Heeft hij wel een recht op een zaak en/of de zaak in zijn macht, dan heeft hij doorgaans geen afzonderlijk afscheidingsrecht nodig, aangezien dit recht al in de wet is opgenomen. Daarnaast is het ius tollendi van de leverancier blijkens het voorstel slechts in te roepen op het ogenblik van ontmanteling van het gebouw.

Zo’n beperking is vreemd aan de bestaande afscheidingsrechten. De wegneemgerechtigde kan zijn toegevoegde zaak op elk ogenblik afscheiden, zolang hij tot deze wegneming gerechtigd is. De ratio achter een ius tollendi is immers om de ongerechtvaardigde verrijking terug te draaien. Deze wordt volgens het voorstel pas aan het einde van de levensduur van een gebouw teruggedraaid, hetgeen vele jaren kan duren, aangezien de leverancier dan pas gerechtigd is tot het afscheiden. En wat als de huurder de huurprijs niet betaalt? Een wegneemrecht voor de leverancier levert in deze vorm niet veel op. Als hij niet betaald krijgt, dan heeft hij alleen iets aan zijn wegneemrecht als hij na het verzuim van de schuldenaar zijn geleverde zaak kan terugnemen. Met het voorgestelde afscheidingsrecht moet hij hopen dat het gebouw wordt ontmanteld op het ogenblik dat de schuldenaar niet betaalt. Gaat de schuldenaar failliet, maar blijft het gebouw bestaan, dan staat hij met lege handen.

Het voorgestelde “ius tollendi” voor de leverancier onder eigendomsvoorbehoud van materialen voor de circulaire bouw is nauwelijks een ius tollendi te noemen in de zin van het BW, maar eerder een nieuw type afscheidingsrecht. Een soort aangepaste actio ad exhibendum: een afscheidingsrecht alleen voor de leverancier, in te stellen bij de ontmanteling van het gebouw. Anders dan de actio ad exhibendum zou dit afscheidingsrecht betrekking hebben op onroerende zaken.

Of zo’n soort afscheidingsrecht de oplossing is voor de problemen van vandaag de dag, is echter de vraag. Onwaarschijnlijk lijkt mij de invoering van een afscheidingsrecht dat alleen van toepassing is op de circulaire bouw. Als al een nieuw afscheidingsrecht wordt ingevoerd, dan zal dat recht ook van toepassing moeten zijn op gevallen buiten de circulaire bouw. De vraag hoe zo’n algemeen afscheidingsrecht eruit zou moeten zien, wordt later beantwoord. Eerst komt een andere oplossing aan de orde die als zodanig nog niet in de literatuur is genoemd.