Rb. Limburg, 05-07-2017, nr. 227357 / HA ZA 16-634

wonende te [woonplaats eisers] ,

2. [eiseres sub 2],

wonende te [woonplaats eisers] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. F.H.I. Hundscheid,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. M.A.W. Graus.

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen zijn sinds 1998 buren van elkaar. Op of nabij de erfgrens tussen de percelen van partijen (in hun achtertuinen) staat een betonnen muur van 180 centimeter hoog. De betonnen muur staat, vanuit de woningen bezien, vanaf het begin tot ongeveer halverwege de achtertuinen van partijen. Vanuit het perceel van [eisers] gezien, wordt tegen de achterzijde van de betonpalen aangekeken. Vanuit het perceel van [gedaagde] wordt tegen een betonnen plaat aangekeken die aan de voorzijde van de betonpalen is bevestigd.

Op het perceel van [eisers] staan coniferen, op een afstand van 30 tot 160 centimeter van de achterzijde van de betonpalen van de betonnen muur. Deze zijn ongeveer 5 jaar geleden geplant en inmiddels 270 centimeter hoog. Aan de achterzijde van de betonpalen van de betonnen muur is een houten schutting aangebracht door [eisers] .

Op het perceel van [gedaagde] bevindt zich een strook bamboe langs de volledige lengte van de betonnen muur. Deze strook bamboe bevindt zich op een afstand van 55 tot 85 centimeter, gemeten vanaf de achterzijde van de betonpalen. De bamboe is 2 jaar geleden geplant en is inmiddels ongeveer 3 meter hoog.

Aan de achterzijde van het perceel van [gedaagde] staat zijn houten garage. [eisers] hebben een plastic speelhuisje tegen de zijwand van de houten garage van [gedaagde] geplaatst. Helemaal aan de achterzijde van de percelen hebben [eisers] een houten poortje naast de garage van [gedaagde] geplaatst. De ruimte achter het houten poortje en tussen de zijwand van de garage van [gedaagde] en het tuinhuis van [eisers] hebben [eisers] in gebruik voor de opslag van materialen.

in conventie

[eisers] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] , door de bamboebeplanting te handhaven, onrechtmatig handelt jegens [eisers] en daarmee jegens [eisers] aansprakelijk is;

II. te bepalen dat het [eisers] is toegestaan om een (door de rechtbank te benoemen) erkend hoveniersbedrijf opdracht te geven om de bamboeplanten,

- stekken en -scheuten op de percelen van [gedaagde] en [eisers] te verwijderen en [gedaagde] in de kosten daarvan te veroordelen;

III. veroordeling van [gedaagde] om de uitvoering van de vordering onder II door het hoveniersbedrijf toe te laten en te dulden;

IV. veroordeling van [gedaagde] om de incassokosten aan [eisers] te voldoen van

€ 2.000,00, te vermeerderen met de BTW;

V. veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

[eisers] vinden dat hun vorderingen moeten worden toegewezen omdat de strook bamboe kwalificeert als een heg, die binnen 50 centimeter van de erfgrens staat en hoger reikt dan de scheidsmuur tussen de percelen. Daarmee is de strook bamboe onrechtmatig aanwezig volgens artikel 5:42 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [eisers] vinden verder dat zij onrechtmatige hinder ondervinden ten gevolge van de strook bamboe (artikel 5:27 jo. 6:162 BW).

[gedaagde] vindt dat het gevorderde moet worden afgewezen. [gedaagde] voert aan dat de strook bamboe niet binnen 50 centimeter van de erfgrens staat en ontkent dat deze kwalificeert als een heg. [gedaagde] betwist ook dat sprake is van onrechtmatige hinder.

in reconventie

[gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] te veroordelen:

I. primair om binnen één week na betekening van het vonnis de coniferen, welke langs de erfgrens staan, volledig te verwijderen en verwijderd te houden, een en ander op straffe van verbeurte van de direct opeisbare dwangsom van € 50,00 per dag althans een in goede justitie te bepalen bedrag, tot een maximum van

€ 50.000,00;

subsidiair om binnen één week na betekening van het vonnis een schadevergoeding, door de rechtbank te bepalen, te voldoen aan [gedaagde] als gevolg van een onrechtmatigheid ter zake de coniferen;

I. om binnen één week na betekening van het vonnis de houten schutting die bevestigd is aan de betonnen schutting van [gedaagde] te verwijderen, een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50,00 per dag, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, tot een maximum van € 50.000,00;

II. primair om binnen één week na betekening van het vonnis de materialen welke zich bevinden op het perceel van [gedaagde] tussen de garage van [gedaagde] en het tuinhuis van [eisers] te verwijderen een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50,00 per dag, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, tot een maximum van

€ 50.000,00;

subsidiair om binnen één week na betekening van het vonnis de materialen welke zich bevinden op het perceel van [gedaagde] tussen de garage van [gedaagde] en het tuinhuis van [eisers] te verwijderen tot aan de erfgrens een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50,00 per dag, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, tot een maximum van € 50.000,00;

III. om binnen één week na betekening van het vonnis de houten schutting, c.q. poort en de kast, welke bevestigd zijn aan de garage van [gedaagde] , te verwijderen, een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van

€ 50,00 per dag, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, tot een maximum van € 50.000,00;

IV. in de proceskosten, inclusief nakosten.

[gedaagde] vindt dat primair dat zijn vorderingen ten aanzien van de coniferen moeten worden toegewezen, omdat de coniferen bomen zijn die zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden en hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de percelen. Om die reden zijn ze onrechtmatig aanwezig in de zin van artikel 5:42 BW. Subsidiair is volgens [gedaagde] sprake van een onrechtmatige daad nu de coniferen van [eisers] de fundering van de betonnen muur van [gedaagde] beschadigd hebben. Wat betreft de houten schutting, de kast, de poort en de materialen voert [gedaagde] eveneens aan dat sprake is van onrechtmatig handelen van [eisers] , omdat deze spullen van [eisers] zich aan, op of tegen zijn eigendom bevinden dan wel zijn aangebracht.

[eisers] willen dat het gevorderde wordt afgewezen. Zij ontkennen dat de coniferen de fundering hebben beschadigd, aangezien er helemaal geen fundering is. Ten aanzien van de houten schutting voeren zij aan dat zij toestemming hebben gekregen om deze als zodanig aan de betonnen muur te laten hangen. Er is bovendien geen sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht van [gedaagde] omdat de betonnen muur slechts deels van [gedaagde] is en de houten schutting met haken is bevestigd en dus niet met schroeven. Op de grond achter het poortje stellen [eisers] een gebruiksrecht te hebben verkregen van [gedaagde] .

in conventie

Bamboe te dicht op de erfgrens?

[eisers] doen in de eerste plaats een beroep op artikel 5:42 BW. Artikel 5:42 BW bepaalt dat een heg onrechtmatig aanwezig is, indien deze op een afstand van minder dan 50 centimeter van de erfgrens staat. Om te kunnen bepalen dat de strook bamboe onrechtmatig aanwezig is, dient te worden vastgesteld dat deze een ‘heg’ is én dat deze op minder dan 50 centimeter van de erfgrens staat.

Eerst dient te worden vastgesteld waar de erfgrens ligt, omdat alleen dan de afstand van de strook bamboe tot de erfgrens bepaald kan worden. Partijen zijn het niet helemaal eens over de locatie van de erfgrens.

[eisers] zeggen dat de erfgrens onder de betonnen muur doorloopt, maar niet recht daaronder. Zij stellen dat de voorste helft van de betonnen muur (vanuit de woningen bezien) op het perceel van [gedaagde] staat en de achterste helft op het perceel van [eisers] . Daardoor loopt de erfgrens aan het begin van de achtertuinen (vanuit de woningen bezien) langs de achterzijde van de betonpalen en wisselt deze halverwege door langs de voorzijde van de betonnen muur te gaan lopen. [eisers] stellen dat uit het feit dat aan het einde van de betonnen muur een gemetseld blok staat, kan worden afgeleid dat de erfgrens niet volledig langs de achterzijde van de betonpalen loopt.

[gedaagde] zegt dat de betonnen muur geheel op zijn perceel staat, waardoor de erfgrens volledig langs de achterzijde van de betonpalen loopt. Dit leidt [gedaagde] af uit een veldwerktekening van het Kadaster uit 1970 (productie 1 bij conclusie van antwoord). Op deze tekening is de betonnen muur getekend en de erfgrens loopt op de tekening langs de achterzijde van de betonpalen.

Volgens de rechtbank heeft [gedaagde] met het overleggen van de veldwerktekening een voldoende onderbouwing gegeven van zijn standpunt dat de erfgrens langs de achterzijde van de betonpalen loopt. Op de veldwerktekening is deze locatie van de erfgrens immers duidelijk zichtbaar. [eisers] hebben weliswaar gezegd dat de veldwerktekening geen uitsluitsel kan geven over de locatie van de erfgrens, maar zij erkennen wel dat de aanwezige betonnen muur dezelfde is als op de veldwerktekening staat ingetekend. [eisers] hebben ook geen aanknopingspunten gegeven voor hun standpunt dat de veldwerktekening niet klopt. Het enkele feit dat er een gemetseld blok op de percelen aanwezig is, betekent niet dat dit gemetseld blok relevant is voor de locatie van de erfgrens.

Integendeel, het gegeven dat het gemetselde blok op de veldwerktekening van 1970 niet voorkomt, maar toen (volgens [eisers] ) wel al bestond, duidt erop dat het kadaster het gemetselde blok niet van belang vond. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de erfgrens langs de achterzijde van de betonpalen loopt.

Bij de descente is vastgesteld dat de afstand van de bamboe tot aan de achterzijde van de betonpalen 55 tot 85 centimeter bedraagt. Dit betekent dat de bamboe zich op een afstand van meer dan 50 centimeter van de erfgrens bevindt. Hierdoor kan de strook bamboe niet in de zin van artikel 5:42 BW onrechtmatig aanwezig zijn, ongeacht het antwoord op de vraag of de bamboe als een heg kwalificeert.

Onrechtmatige hinder door bamboe?

[eisers] stellen dat [gedaagde] met de bamboe hinder veroorzaakt op hun perceel die onrechtmatig is (in de zin van artikel 5:37 jo. artikel 6:162 BW). Volgens [eisers] bestaat de hinder uit een afname van de lichtinval op hun perceel en overlast van de bladeren van de bamboe, die in het zwembad terechtkomen en op het terras. Daarnaast is sprake van een woekerende bamboesoort die doorschiet op hun perceel. De maatregelen daartegen die [gedaagde] genomen heeft, zijn te laat aangebracht en zijn niet voldoende om de hinder te voorkomen.

[gedaagde] ontkent dat sprake is van onrechtmatige hinder. Dat bladeren op het perceel vallen is niet te voorkomen en moet geduld worden. Er is geen sprake van een lichtafname. Er is na aanplant één wortel naar het perceel van [eisers] doorgeschoten, welke [gedaagde] heeft aangeboden te verwijderen. Inmiddels is door [gedaagde] een strook van 50 centimeter HPD in de grond aangebracht waar de bamboe niet doorheen kan.

De rechtbank zal de vraag dienen te beantwoorden of de door [eisers] ondervonden hinder onrechtmatig is. Het antwoord op die vraag is volgens vaste rechtspraak afhankelijk van de aard, ernst en duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden (Hoge Raad 3 mei 1991, NJ 199 1/476).

Tussen partijen staat vast dat de bamboe 2 jaar aanwezig is en dat tot op heden de bamboe op één plek is doorgeschoten naar het perceel van [eisers] . Ter plaatse van het doorschieten bevinden zich, tussen de coniferen van [eisers] , daardoor een aantal bamboescheuten. [gedaagde] heeft inzichtelijk gemaakt dat hij inmiddels een maatregel heeft getroffen tegen het opnieuw doorschieten van bamboewortels naar het buurperceel, door het aanbrengen van HPD in zijn grond. Niet is gebleken dat deze maatregel niet doeltreffend zou zijn, zoals [eisers] aanvoeren. Immers, sinds het aanbrengen van de HPD in september 2016 zijn kennelijk niet opnieuw wortels doorgeschoten. De rechtbank acht de aanwezigheid van één doorgeschoten wortel niet onrechtmatig. De rechtbank weegt daarbij mee dat buren van elkaar enige hinder hebben te dulden. Het doorschieten van de bamboe op één plek, met lokaal enkele scheuten bamboe op het buurperceel tot gevolg, dient dan ook te worden geduld, met name nu door [gedaagde] een maatregel is getroffen om verder doorschieten te voorkomen.

[eisers] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij onrechtmatige hinder in de zin van overlast van de bamboebladeren en een vermindering van lichtinval ondervinden. Bij de descente werd dergelijke overlast niet waargenomen. Bovendien hebben [eisers] nagelaten om stukken in het geding te brengen (zoals foto’s of een zonlichtstudie) waaruit deze hinder blijkt. Dit brengt de rechtbank tot de slotsom dat het beroep van [eisers] op artikel 5:37 jo. 6:162 BW niet slaagt.

Omdat [eisers] niet slagen in hun beroep op artikel 5:42 en ook niet in hun beroep op artikel 5:37 jo. 6:162 BW, worden hun vorderingen afgewezen.

Proceskosten

[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 885,00

- salaris advocaat € 904,00 (2 punt × tarief € 384,00)

Totaal € 1.789,00

in reconventie

Coniferen te dicht op erfgrens?

[gedaagde] zeggen dat de coniferen van [eisers] te dicht op de erfgrens staan en daarom verwijderd moeten worden. Artikel 5:42 BW bepaalt dat bomen onrechtmatig aanwezig zijn, en op die grond de verwijdering ervan gevorderd kan worden, wanneer ze binnen een afstand van twee meter van de erfgrens staan.

Om te bepalen of de coniferen inderdaad te dicht op de erfgrens staan, is de locatie van de erfgrens van belang. Partijen zijn het eens over de locatie van de erfgrens ter hoogte van de coniferen. Deze bevindt zich namelijk, zo stellen partijen, langs de achterzijde van de betonpalen van de betonnen muur.

De coniferen bevinden zich, zo is bij de descente vastgesteld, op een afstand van 30 tot 160 centimeter vanaf de achterzijde van de betonpalen van de betonnen muur. Daarmee staat vast dat de coniferen zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden. De primaire vordering van [gedaagde] tot verwijdering van de coniferen zal daarom worden toegewezen. De rechtbank ziet aanleiding de maximaal te verbeuren dwangsom te matigen. Deze zal worden bepaald op € 10.000,00.

Houten schutting onrechtmatig?

[gedaagde] vordert dat [eisers] de houten schutting verwijderen die zij hebben aangebracht aan de betonnen muur. [gedaagde] zegt dat [eisers] onrechtmatig handelen door de houten schutting aan de betonnen muur aan te brengen en daar aanwezig te laten, omdat de betonnen muur van [gedaagde] is. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] vindt dat [eisers] inbreuk maken op zijn eigendomsrecht.

Partijen zijn het niet eens over wie eigenaar is van de betonnen muur. [gedaagde] zegt dat de betonnen muur volledig op zijn grond staat, en dat hij daar dus eigenaar van is. [eisers] voeren aan dat de betonnen muur deels op hun perceel en deels op dat van [gedaagde] staat. In conventie heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de erfgrens langs de achterzijde van de betonpalen van de betonnen muur loopt (zie r.o. 4.5). Dit betekent dat de volledige betonnen muur op het perceel van [gedaagde] staat en dus – door verticale natrekking (artikel 5:20 lid 1 sub e BW) – zijn eigendom is.

Omdat [gedaagde] eigenaar is van de betonnen muur, mogen [eisers] daar geen houten schutting aan vast maken zonder zijn toestemming. [eisers] voeren aan dat via de vrouw van [gedaagde] toestemming is gegeven om de houten schutting aan de betonnen muur te laten hangen. Bij de descente heeft [gedaagde] aangegeven dat zijn vrouw inderdaad aan [eisers] heeft medegedeeld dat zij met de aanwezigheid van de houten schutting geen problemen hadden. Het voorgaande betekent dat [eisers] met toestemming van [gedaagde] gebruik maakt van de betonnen muur door daar zijn houten schutting aan te hangen. Nu dit met toestemming gebeurt, kan geen sprake zijn van een onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [gedaagde] . De vordering van [gedaagde] tot verwijdering van de houten schutting zal daarom worden afgewezen.

Materialen, poortje en kast onrechtmatig?

[gedaagde] voert aan dat zijn garage niet tegen de erfgrens geplaatst is. Het perceelsgedeelte, gelegen tussen de garage en het perceel van [eisers] (hierna: ‘de strook grond’), is zijn eigendom. [eisers] hebben op de strook grond, al dan niet tegen de garagewand van [gedaagde] aan, spullen geplaatst. Het gaat om:

[gedaagde] wil dat [eisers] deze spullen verwijderen en verwijderd houden. [gedaagde] geeft aan

dat hij niet weet waar de erfgrens precies ligt, maar dat de grond die onder de dakrand van

de garage valt, in ieder geval van hem is. [gedaagde] zegt dat hij [eisers] geen recht van

gebruik op de grond naast de garage heeft gegeven.

[eisers] geven toe dat een gedeelte van de grond naast de garage eigendom van

[gedaagde] is. Het is echter ook bij hen niet bekend waar de erfgrens tussen de percelen hier

precies ligt. De grond achter het poortje is, voor zover die aan [gedaagde] toebehoort, door [gedaagde]

in gebruik gegeven bij [eisers] .

De rechtbank overweegt dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde] aan [eisers]

een recht van gebruik van zijn grond heeft verschaft, omdat [gedaagde] dit ontkent. [eisers]

hebben de rechtbank slechts medegedeeld dat van een gebruiksrecht sprake is, maar

hebben dit niet kunnen onderbouwen met verklaringen of met schriftelijke stukken. De

rechtbank gaat er daarom vanuit dat geen gebruiksrecht is verschaft door [gedaagde] aan [eisers] .

Omdat er geen gebruiksrecht is verschaft, heeft te gelden dat [eisers]

inderdaad inbreuk maken op het eigendomsrecht van [gedaagde] omdat zij zonder zijn

toestemming spullen op zijn perceel hebben geplaatst en daar aanwezig houden. De

rechtbank zal de vorderingen tot verwijdering daarvan daarom toewijzen voor zover de spullen zich bevinden op het perceel van [gedaagde] . Daarbij geldt wel de volgende kanttekening.

Omdat de locatie van de erfgrens tussen de percelen ter hoogte van de garage van [gedaagde] niet vaststaat tussen partijen, valt niet exact te bepalen welke spullen zich onrechtmatig op het perceel van [gedaagde] bevinden en welke zich (rechtmatig) op het perceel van [eisers] bevinden. De rechtbank zal daarom bepalen dat [eisers] pas verplicht zijn tot verwijdering van de spullen van het perceel van [gedaagde] , nadat het Kadaster (op verzoek van één van partijen of beiden) de erfgrens ter plaatse heeft aangewezen. De rechtbank ziet verder aanleiding de maximaal te verbeuren dwangsom te matigen. Deze zal worden bepaald op € 10.000,00.

Proceskosten

[eisers] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- salaris advocaat € 452,00 (2 punt × factor 0,5 × tarief € 384,00)

Totaal € 452,00

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. Over de proces- en nakosten zullen [eisers] bij niet tijdige betaling aan [gedaagde] wettelijke rente verschuldigd zijn, zoals eveneens in de beslissing vermeld.

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.789,00;

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

veroordeelt [eisers] om binnen één week na betekening van dit vonnis de coniferen, die binnen twee meter afstand van de achterzijde van de betonpalen van de betonnen muur staan, volledig te verwijderen en verwijderd te houden;

veroordeelt [eisers] tot betaling van een direct opeisbare dwangsom aan [gedaagde] , vanaf de achtste dag na betekening van dit vonnis van € 50,00 per dag, tot een maximum van € 10.000,00, indien [eisers] niet tijdig aan het onder 5.4 bepaalde hebben voldaan;

veroordeelt [eisers] om, indien de locatie van de erfgrens ter plaatse door het Kadaster aangewezen is en vervolgens dit vonnis betekend is, binnen één week na de betekening van dit vonnis de materialen, het poortje en de kast (het plastic speelhuisje) te verwijderen, welke zich bevinden op het perceel van [gedaagde] tussen de garage van [gedaagde] tot aan de erfgrens met het perceel van [eisers] , dan wel bevestigd zijn aan de garage van [gedaagde] ;

veroordeelt [eisers] tot betaling van een direct opeisbare dwangsom aan [gedaagde] , vanaf de achtste dag na betekening van dit vonnis van € 50,00 per dag, tot een maximum van € 10.000,00, indien [eisers] niet tijdig aan het onder 5.6 bepaalde hebben voldaan;

veroordeelt [eisers] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 452,00 en te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis. Voor het geval de voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt, wordt het bedrag van € 452,00 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;

veroordeelt [eisers] tot betaling van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00. Dit bedrag zal worden vermeerderd, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00. Indien voldoening vervolgens niet binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis plaatsvindt, zal het bedrag van € 199,00 nog worden vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Drent en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.1.