Hof 's-Hertogenbosch, 15-07-2014, nr. HD 200.128.255, 01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling van feiten wordt hierna sub a) tot en met u) weergegeven.

Wat is wijs?

Kunnen jullie ons adviseren wat wijs is?

(…)’

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van Seacon afgewezen en Seacon, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en nakosten veroordeeld. De vorderingen van Seacon houden, kort gezegd, in:

In hoger beroep verzoekt Seacon het hof, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, toewijzing van haar vorderingen en veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen Seacon ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep reeds aan [geïntimeerde] heeft betaald, te weten € 8.689,-, aan Seacon terug te betalen te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en de nakosten.

Bij de afwijzing van de vorderingen is de rechtbank er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht zoals door Seacon gesteld. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de door Seacon gestelde daaruit vloeiende schade bestaande uit een stijging van de pensioenpremie, omdat naar het oordeel van de rechtbank geen causaal verband bestaat tussen de gestelde premiestijging en de gestelde tekortkomingen. Tegen dat oordeel van de rechtbank is grief I gericht.

Alvorens grief I te beoordelen, zal het hof eerst beoordelen of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht zoals door Seacon gesteld. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] het hof verzocht eerst een tussenarrest te wijzen over de door Seacon aangedragen grieven, waarna indien daartoe nog aanleiding zou bestaan, de inhoudelijke behandeling kan plaatsvinden van de vermeend onjuiste advisering door [geïntimeerde] en heeft zij zich het recht voorbehouden om daar nog nader op in te gaan. Het hof ziet geen aanleiding om dit verzoek te honoreren. Bij memorie van antwoord is [geïntimeerde], voordat zij inging op de grieven, ingegaan op de stelling van Seacon dat door [geïntimeerde] fouten zijn gemaakt in het adviestraject. Desgewenst had zij daar in de memorie van antwoord nader op kunnen ingaan. Overigens heeft het hof gegeven de devolutieve werking van het hoger beroep alle in eerste aanleg door [geïntimeerde] aangevoerde stellingen en verweren in zijn beoordeling betrokken.

Bij de beoordeling of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht zoals door Seacon gesteld, stelt het hof voorop dat van meet af aan voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat voor Seacon een belangrijke kwestie was wat de kosten van de nieuwe pensioenregeling zouden worden. Aanvankelijk was afgesproken dat het opbouwpercentage bepaald zou worden op basis van kostenneutraliteit, dat wil zeggen gelijkblijvende kosten. Omdat dit een opbouwpercentage opleverde dat niet marktconform zou zijn, namelijk 1,5%, heeft Seacon [geïntimeerde] later gevraagd om te berekenen tot welke kostenverhoging een opbouwpercentage van 1,75% zou leiden. [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat dit een kostenstijging van 24% zou betekenen, te weten bij haar brieven van 15 oktober 2007 (productie 4, inleidende dagvaarding) en 30 november 2007 (productie 5, inleidende dagvaarding) en bij haar presentatie aan de ondernemingsraad van Seacon. Dat voor Seacon een belangrijke kwestie was wat de kosten van de nieuwe pensioenregeling zouden worden blijkt vervolgens ook uit de e-mail van 6 februari 2008 (10:32) van Seacon aan [geïntimeerde] (productie 6, inleidende dagvaarding), waarin staat: ‘We zijn er nog niet uit. Is een wat lang verhaal maar heeft te maken met het feit dat we geld maar 1 keer kunnen uitgeven en op dit moment ligt er nogal wat opwaartse druk op de directe salarissen’. Uiteindelijk heeft Seacon na advies van [geïntimeerde] de offerte van Nationale-Nederlanden van 18 februari 2009 geaccepteerd (productie 11, inleidende dagvaarding), volgens welke de kostenstijging van de nieuwe pensioenregeling 54% bleek te zijn.

Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] Seacon ervoor moeten waarschuwen dat de kostenstijging van de nieuwe pensioenregeling aanzienlijk groter zou zijn dan de 24% waar Seacon op basis van de mededelingen van [geïntimeerde] klaarblijkelijk van uitging. Weliswaar kan op zichzelf uit de offerte worden afgeleid wat de kosten zijn (in het kostenoverzicht is als stortingskoopsom het bedrag van € 440.785,73 bruto opgenomen), maar dat ontsloeg [geïntimeerde] niet zonder meer van de plicht Seacon op het verschil tussen het eerder door haar meegedeelde percentage van de kostenstijging (24%) en het daadwerkelijke percentage van de kostenstijging (54%) te wijzen [geïntimeerde] was immers door Seacon ingeschakeld als pensioenadviesbureau om te komen tot een nieuwe pensioenregeling die voldeed aan haar wensen en mogelijkheden en wist dat het voor Seacon een belangrijke kwestie was wat de kosten van de nieuwe pensioenregeling zouden worden.

Door niet op voornoemd verschil in het percentage in de kostenstijging te wijzen, heeft [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend pensioenadviesbureau gehandeld en heeft zij dan ook bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen. Tussen partijen is niet in geschil dat (in elk geval) een overeenkomst van opdracht bestaat tussen [geïntimeerde] en Seacon Logistics. Ten opzichte van Seacon Logistics is [geïntimeerde] dus tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen.

Naar het oordeel van het hof heeft Seacon, tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde], onvoldoende concreet onderbouwd dat er ook een contractuele relatie bestaat tussen [geïntimeerde] en ASV, Seacon Logistics Group en Container Trucking Venlo. Voorts kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] in dezen onrechtmatig heeft gehandeld jegens ASV, Seacon Logistics Group en Container Trucking Venlo. Daartoe is in elk geval tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] (onder andere conclusie van antwoord onder het kopje Onrechtmatige daad) te weinig gesteld.

[geïntimeerde] stelt dat Seacon bewust heeft gekozen voor de in de offerte van Nationale-Nederlanden opgenomen omvang van het premiebedrag en dat dit een causaal verband tussen het (vermeend) onjuiste pensioenadvies en de schade uitsluit. Niet gebleken is echter dat Seacon zich ten tijde van de ondertekening van de offerte heeft gerealiseerd dat de kostenstijging zo groot zou zijn en zo veel zou afwijken van het door [geïntimeerde] in haar advies genoemde percentage. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen, moet worden aangenomen dat Seacon de offerte van Nationale-Nederlanden niet zou hebben geaccepteerd als [geïntimeerde] haar er voor had gewaarschuwd dat dit zou leiden tot een kostenstijging van 54%. Het verschil tussen de 24% waar Seacon op basis van de mededelingen van [geïntimeerde] klaarblijkelijk van uitging en de 54% die de kostenstijging van de nieuwe pensioenregeling bleek te zijn, is zodanig groot dat er geen onzekerheid bestaat over het condicio sine qua non-verband. Mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade kan de gestelde schade, bestaande uit pensioenkosten die Seacon dient te betalen op basis van de geaccepteerde offerte, [geïntimeerde] als een gevolg van de schending van haar zorgplicht omschreven onder 4.7 worden toegerekend. Het hof acht causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de gestelde schade derhalve aanwezig. Grief I slaagt dus.

[geïntimeerde] heeft het verweer gevoerd dat Seacon niet tijdig heeft geprotesteerd over het gebrek in haar prestatie, zodat zij op grond van artikel 6:89 BW haar rechten heeft verloren. Met inachtneming van de te dien aanzien geldende norm (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, 4.2.1 tot en met 4.2.6), oordeelt het hof hierover als volgt. Uit de verklaring tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg van Seacon komt naar voren dat bij Seacon pas bij het opstellen van de jaarrekening in februari/maart 2010 het vermoeden is ontstaan dat er iets mis was met de kosten van de nieuwe pensioenregeling en dat zij daarnaar vervolgens onderzoek heeft laten doen door [A], welk onderzoek zich eerst heeft gericht op Nationale-Nederlanden en later op [geïntimeerde]. Bij brief van 1 oktober 2010 (productie 24 zijdens Seacon) heeft Seacon [geïntimeerde] meegedeeld dat na het onderzoek van [A] haar inmiddels helder is dat in het adviestraject door [geïntimeerde] fouten zijn gemaakt. Uit deze brief blijkt duidelijk dat gedoeld wordt op fouten inzake de kosten van het nieuwe pensioencontract en de onjuiste advisering daarover door [geïntimeerde]. Gelet op de inhoud van de brief van 1 oktober 2010 stelt het hof vast dat Seacon op 1 oktober 2010 heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW over het gebrek in de prestatie van [geïntimeerde]. Het hof deelt dan ook niet het standpunt van [geïntimeerde] dat pas op 1 juli 2011 voor het eerst is geklaagd (conclusie van antwoord, randnummer 27). Naar het oordeel van het hof heeft Seacon, gelet op alle omstandigheden van dit geval, met deze brief tijdig geprotesteerd. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] op de hoogte was van het onderzoek door [A]. [geïntimeerde] heeft geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat haar belangen zijn geschaad. [geïntimeerde] heeft gesteld dat als Seacon in juli/augustus 2010 zou hebben geklaagd, schadebeperkende maatregelen hadden kunnen worden genomen (conclusie van antwoord, randnummer 28). Daargelaten dat haar het oordeel van het hof Seacon slechts enkele maanden later heeft geklaagd, heeft [geïntimeerde] de gestelde schadebeperkende maatregelen onvoldoende geconcretiseerd. Ook heeft [geïntimeerde] tijdens de comparitie verklaard dat het Seacon op basis van interne financiële rapportages halverwege 2009 al duidelijk had moeten zijn dat de pensioenen meer kostten dan kennelijk door Seacon was verwacht. Voor het oordeel dat Seacon het gebrek in de prestatie redelijkerwijze eerder had moeten ontdekken, bevat het dossier echter geen, althans onvoldoende, concrete aanknopingspunten. Volgens Seacon werden er toen wel voorschotten betaald, maar was het overzicht er nog niet. Op grond van het voorgaande wordt het onderhavige verweer van [geïntimeerde] verworpen.

Ter afwering van de vorderingen, heeft [geïntimeerde] verwezen naar bepalingen uit haar Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden (productie 10, conclusie van antwoord). Volgens haar verklaring ter comparitie zijn deze algemene voorwaarden ter hand gesteld of opgestuurd, maar is er geen brief waarbij de algemene voorwaarden zijn toegestuurd of toepasselijk verklaard. Seacon heeft betwist dat de algemene voorwaarden haar ter hand zijn gesteld en zijn overeengekomen tussen partijen. Hiertegenover had het naar het oordeel van het hof op de weg van [geïntimeerde] gelegen om haar stelling te onderbouwen dat haar Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van toepassing zijn, hetgeen zij niet heeft gedaan. In hoger beroep heeft zij ook geen bewijsaanbod op dit specifieke punt gedaan. Aan hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd op grond van haar algemene voorwaarden gaat het hof dan ook verder voorbij.

Seacon vordert in de onderhavige procedure om [geïntimeerde] te veroordelen reeds het bedrag van € 475.285,10 te betalen aan Seacon Logistics uit hoofde van schadevergoeding, althans voorschot daarop. Daartoe stelt Seacon dat, nu de kostenstijging in werkelijkheid 54% derhalve 30% meer dan voorzien was, de onvoorziene kostenstijging (uitgaande van een gelijkblijvend personeelsbestand) in 2009 € 95.057,02 bedroeg. Dit is de schade over 2009. De looptijd van de pensioenovereenkomst met Nationale-Nederlanden is vijf jaren en eindigt op 31 december 2013. Vanwege het groeiende personeelsbestand is de schade die Seacon lijdt minimaal 5 × € 95.057,02 = € 475.285,10, aldus nog steeds Seacon.

[geïntimeerde] heeft in dit verband diverse verweren gevoerd. Zo heeft zij aangevoerd dat de door Seacon berekende kostenstijging niet is gespecificeerd, waardoor het voor [geïntimeerde] onmogelijk is gemotiveerd verweer te voeren op de door Seacon genoemde cijfers. Daarbij heeft zij erop gewezen dat mogelijk een deel van de kostenstijging veroorzaakt is door inkomende waardeoverdrachten, welke buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Op dit verweer van [geïntimeerde] heeft Seacon niet gereageerd. Ook is door [geïntimeerde] tijdens de comparitie naar voren gebracht dat Seacon door de betere pensioenregeling een aantrekkelijker werkgever is geworden, hetgeen Seacon niet heeft weersproken. Voor zover er ook voordeel voor Seacon bij de vaststelling van de schade in rekening moet worden gebracht, kan op basis van het onderhavige dossier naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld om welk bedrag dit gaat. Voorts heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de schadebeperkingsplicht van Seacon, stellende dat voor zover haar bekend Seacon geen actie heeft ondernomen om de pensioenovereenkomst met Nationale-Nederlanden te wijzigen. Gelet op het voorgaande acht het hof het niet mogelijk om de schade reeds bij dit arrest op € 475.285,10 te begroten. De vordering om [geïntimeerde] te veroordelen dit bedrag te betalen kan dan ook niet worden toegewezen.

Voor zover grief III betrekking heeft op de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht door de rechtbank op de grond dat Seacon daar geen belang bij heeft, treft die doel. [geïntimeerde] heeft betoogd dat er geen sprake is van schade voor Seacon, omdat de hogere kosten zijn vertaald in een betere pensioenvoorziening. Naar het oordeel van het hof is het aannemelijk dat Seacon wel schade lijdt, nu Seacon de kosten van de nieuwe pensioenregeling dient te betalen. Het betreft immers een betere pensioenvoorziening voor de werknemers van Seacon, en niet voor haarzelf. Dit betekent dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing in aanmerking komt.

Naar het hof begrijpt, heeft [geïntimeerde], voor het geval het hof haar aansprakelijk zou achten, een beroep gedaan op eigen schuld, van Seacon bij het accepteren van de offerte van Nationale-Nederlanden. Dit beroep op eigen schuld kan in dc schadestaat procedure nader aan de orde komen.

De grieven II en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling voor zover deze betrekking hebben op de afwijzing van de vordering tot ontbinding door de rechtbank. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5,4.6 en 4.7 is overwogen, is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof ernstig tekortgeschoten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst(en) met Seacon Logistics. [geïntimeerde] stelt dat, voor zover er al sprake zou zijn van een tekortkoming, deze tekortkoming niet zodanig is dat deze een ontbinding rechtvaardigt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dit echter niet in te zien. De vordering tot ontbinding is dan ook toewijsbaar.

De vordering tot (terug)betaling aan Seacon Logistics van de uit hoofde van deze overeenkomst(en) betaalde bedragen (in totaal € 20.887,19 inclusief BTW) is bijgevolg ook toewijsbaar. Daarvoor hoeft Seacon Logistics, anders dan volgens [geïntimeerde] de rechtbank terecht heeft geconcludeerd, niet op grond van artikel 6:272 lid 2 BW nader aan te geven in hoeverre de door [geïntimeerde] verrichte prestatie voor haar geen waarde had. Het gaat in dit geval immers om de ongedaanmaking van de door Seacon Logistics verrichte prestaties, de betaling van de facturen van [geïntimeerde]. Deze prestaties kunnen ongedaan worden gemaakt, namelijk door terugbetaling van het in totaal betaalde bedrag door [geïntimeerde] aan Seacon Logistics. Dat, naar [geïntimeerde] stelt en Seacon Logistics overigens betwist, een aanzienlijk deel van de betaalde facturen ziet op advisering die niet ter discussie staat, staat aan toewijzing van de vordering tot (terug)betaling niet in de weg. Een eventuele vordering van [geïntimeerde] tot ongedaanmaking van de door haar verrichte prestatie (advisering), althans tot waardevergoeding met betrekking tot die prestatie, ligt thans niet voor. In elk geval is het aan [geïntimeerde] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het advies waarde voor Seacon Logistics heeft gehad. Tegenover de betwisting van deze stelling van [geïntimeerde] door Seacon Logistics heeft zij dit onvoldoende concreet onderbouwd. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat zoals hiervoor is overwogen [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof ernstig tekortgeschoten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst(en) met Seacon Logistics. Voor zover in het onderhavige verweer van [geïntimeerde] een beroep op verrekening met een tegenvordering moet worden gelezen, is de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze vast te stellen, zodat het beroep op verrekening om die reden niet opgaat. Voor zover de grieven II en III betrekking hebben op de afwijzing van de vordering tot ontbinding door de rechtbank, treffen deze derhalve doel.

Grief IV houdt in dat de rechtbank de vorderingen van Seacon ten onrechte heeft afgewezen en Seacon heeft veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Gezien de uitkomst van dit hoger beroep slaagt deze grief grotendeels.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Als onweersproken zal ook de vordering tot terugbetaling om al hetgeen Seacon ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep reeds aan [geïntimeerde] heeft betaald, worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de vorderingen met betrekking tot de rente over de proceskosten en de nakosten.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen haar en Seacon Logistics bestaande opdrachtovereenkomst(en);

ontbindt de tussen Seacon Logistics en [geïntimeerde] bestaande opdrachtovereenkomst(en) en veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan Seacon Logistics van de uit hoofde van deze overeenkomst(en) betaalde bedragen, te weten in totaal € 20.887,19 inclusief BTW;

veroordeelt [geïntimeerde] tot schadevergoeding aan Seacon Logistics, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen Seacon ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep reeds aan [geïntimeerde] heeft betaald, te weten € 8.689,-, aan Seacon terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling door Seacon, zijnde 12 maart 2013, tot aan de dag van restitutie;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, in eerste aanleg aan de zijde van Seacon tot op heden begroot op € 3.621,- aan griffierecht, € 90,81 aan explootkosten en € 5.160,- aan salaris advocaat en in hoger beroep aan- de zijde van Seacon begroot op € 4.961,- aan griffierecht, € 92,82 aan explootkosten en € 3.895,- aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien na dagtekening van dit arrest, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en voor wat betreft de nakosten begroot op € 131,- zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,- ingeval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van dit arrest worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na betekening van het arrest wettelijke rente is verschuldigd;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, P.M. Arnoldus-Smit en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juli 2014.

griffier

rolraadsheer