Rb. Noord-Nederland, 26-11-2014, nr. C/18/151386 /HA RK 14-264

Inleiding

X] stelt zich op het standpunt dat zij ten gevolge van het ongeval ernstige klachten (hoofdpijn en migraine) en daarmee beperkingen in haar privéleven en beroepsuitoefening ondervindt, wat haar aanspraak geeft op schadevergoeding. De gegevens uit het desk-onderzoek en het persoonlijk onderzoek zijn onrechtmatig verkregen en moeten buiten beschouwing worden gelaten, daargelaten dat die onderzoeken niet uitwijzen dat de gestelde beperkingen niet aanwezig zijn. Die beperkingen blijken zonneklaar uit de diverse deskundigenrapporten, welke rapporten als bindend uitgangspunt voor de schadeafwikkeling hebben te gelden. Als de rechtbank dit een en ander onderschrijft en uitspreekt, is te verwachten dat partijen tot een regeling in der minne zullen kunnen komen.

NN weerspreekt het gestelde post-whiplashsyndroom ook nu nog leidt tot de aangevoerde klachten en beperkingen. Er was goede grond om nader onderzoek in te stellen en daaruit is gebleken dat [X] normaal functioneert. Voor zover op NN toch een schadevergoedingsplicht rust, is een nadere medische expertise aangewezen ter vaststelling van de aard en de oorzaak van de gestelde hoofdpijn- en migraineklachten. NN wil op dit moment eventueel nog wel een slotuitkering te doen, maar zij is niet bereid aan de verderstrekkende verlangens van [X] tegemoet te komen.

In het navolgende zal de rechtbank zich uitspreken omtrent de rechtmatigheid van het ingestelde persoonlijk onderzoek, alsmede omtrent de vraag of causaal verband aanwezig kan worden geacht. Gelet op het oordeel van de rechtbank inzake het causaal verband, kan de vraag of de voorliggende deskundigenrapporten bindend uitgangspunt zijn, onbeantwoord blijven. Tot slot spreekt de rechtbank zich uit omtrent de kosten van het deelgeschil.

Onrechtmatig verkregen bewijs

Het Verbond van verzekeraars heeft een Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (hierna te noemen: de gedragscode) opgesteld, waaraan NN zich gebonden acht.

In de gedragscode worden de begrippen ‘feitenonderzoek’, ‘persoonlijk onderzoek’, ‘proportionaliteit’ en ‘subsidiariteit’ als volgt gedefinieerd:

Feitenonderzoek: Het onderzoek dat wordt ingesteld naar de feiten, omstandigheden en gedragingen van betrokkene die nodig zijn voor de beoordeling van een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie.

Persoonlijk onderzoek: Het onderzoek, volgend op een feitenonderzoek, naar gedragingen van betrokkene waarbij bijzondere onderzoeksmethoden en of bijzondere onderzoeksmiddelen worden gebruikt, dat inbreuk maakt of kan maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

Proportionaliteit: Afweging dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene niet onevenredig mag zijn in relatie tot het doel van de beoogde verwerking van persoonsgegevens.

Subsidiariteit: Afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere voor betrokkene minder nadelige wijze kan worden bereikt.

De gedragscode bevat de volgende, thans relevante bepalingen:

Artikel 1 Persoonlijk onderzoek:

Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat:

Het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie;

Of:

Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het

feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan. (…)

Artikel 2 Belangenafweging betrokkene en verzekeraar (Proportionaliteit)

De verzekeraar maakt bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging tussen de belangen van de verzekeraar bij het uitvoeren van het onderzoek en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

Bij deze belangenafweging moeten alle relevante aspecten betrokken worden, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene, het financiële belang, het belang bij waarheidsvinding, het belang bij snelle en zorgvuldige besluitvorming of de mate van inbreuk op integriteit of veiligheid.

Artikel 3 Belangenafweging onderzoeksmiddel (Subsidiariteit)

De verzekeraar beoordeelt of persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot minder inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene leiden maar wel hetzelfde resultaat kunnen opleveren.

De verzekeraar maakt daarbij de afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere, voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden bereikt.

X] stelt dat NN op onrechtmatige wijze inbreuk heeft gemaakt op haar persoonlijke levenssfeer. Doordat gehandeld is in strijd met de gedragscode, kunnen en mogen de onderzoeksresultaten door NN niet meer worden gebruikt als bewijsmiddelen ter staving van haar verweer dat [X] tot meer activiteiten in staat zou zijn dan zij zelf stelt te zijn.

Gezien alle voorliggende rapportage was NN al volledig op de hoogte van de relevante gegevens, terwijl daarnaast [X] niet heeft geweigerd verder medisch onderzoek te ondergaan. Gedurende een langere periode is [X] via internet gevolgd, hetgeen een inbreuk op haar privacy was. Gelet op de proportionaliteit en subsidiariteit ging het desk-onderzoek al te ver, laat staan dat het daarop volgende persoonlijk onderzoek, dat een nog ernstiger inbreuk maakte op de persoonlijke levenssfeer, was gerechtvaardigd.

NN voert aan dat twijfel was ontstaan omtrent de juistheid van de mededeling van [X] in een bespreking in mei 2013, te weten dat zij nog steeds weinig tot niets kon. Onderzoek in de eigen systemen van NN (gegevens betreffende beroepsaansprakelijkheidsverzekering) wees uit dat [X] actief was als dierenarts. De uitbreiding van het onderzoek tot internet wees vervolgens onder meer uit dat [X] paard rijdt, deelneemt aan dressuurwedstrijden, bijscholing volgt en een actief gezins- en sociaal leven leidt. Omdat NN vermoedde dat er sprake was van fraude, is aansluitend een persoonlijk onderzoek ingesteld.

Er is niet gehandeld in strijd met de gedragscode, mede gelet op de het grote financiële belang en de weigering van [X] om aanvullend medisch onderzoek te doen plaatsvinden. Zonder persoonlijk onderzoek kon nader inzicht niet worden verkregen. Van onrechtmatig verkregen bewijs is derhalve geen sprake.

De rechtbank acht geen strijd met de gedragscode aanwezig. Zij licht dit als volgt toe.

In de periode augustus 2007 (datum ongeval) tot mei 2013 (start feitenonderzoek door NN) is [X] consequent geweest in haar opgave: ten gevolge van het ongeval kon zij beroepsmatig, bij de verzorging van de kinderen en sociaal slechts minimaal functioneren. Zij was, zo heeft zij aan NN en aan de diverse deskundigen meegedeeld, weliswaar in de loop der tijd beter in staat om met haar beperkingen om te gaan, maar activiteiten bleven problematisch en waren zeer beperkt van aard.

Het stond NN alleszins vrij om, bij het rijzen van twijfel over het waarheidsgehalte van deze opgaven, een feitenonderzoek in te stellen. Zij mocht daartoe haar interne gegevens raadplegen. Toen deze gegevens het wantrouwen voedden, mocht NN het feitenonderzoek uitbreiden tot internet. Dat NN daarbij ook Facebook raadpleegde, kan [X] haar niet tegenwerpen: gegevens en foto’s op dat medium werden immers door [X] welbewust aan de openbaarheid prijsgegeven.

Uit het nadere onderzoek kwam naar voren dat [X] een actief sociaal leven leidt, paard rijdt, deelneemt aan dressuurwedstrijden en aan scholingsactiviteiten ten behoeve van haar professionele werkzaamheid als dierenarts. Dit alles kon redelijkerwijs de indruk wekken dat de activiteiten van [X] niet zo beperkt waren als zij zelf suggereerde. NN heeft daarmee de situatie kunnen kwalificeren als die de gedragscode in art. 1 beschrijft, te weten dat “gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan”. De gedragscode opende hiermee de mogelijkheid van het instellen van een persoonlijk onderzoek.

Dat onderzoek is aldus uitgevoerd dat [X] op en vanaf de openbare weg op een groot aantal momenten is geobserveerd (waarbij ook foto- en filmopnames zijn gemaakt), terwijl ook observatie (met vastlegging van beeldmateriaal) heeft plaatsgevonden tijdens een openbare demonstratiedag van het bedrijf van [X] en haar partner.

Dat onderzoek is niet in strijd geweest met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Aan de in art. 2 van de gedragscode geformuleerde eis van proportionaliteit werd voldaan nu er weliswaar een indringend, de persoonlijke levenssfeer schendend onderzoek heeft plaatsgevonden, maar daar tegenover stond (ook gezien de relatief jonge leeftijd van [X]) het zeer aanzienlijke financiële belang van NN.

Aan de in art. 3 van de gedragscode geformuleerde eis van proportionaliteit werd voldaan waar er voor NN geen alternatieve, minder ingrijpende middelen waren om te verifiëren of de opgave van [X] waarheidsgetrouw was. Bij gebreke van een zichtbare fysieke aandoening, moeten medische deskundigen in dit geval immers afgaan op de eigen opgave van [X] dat zij gehandicapt is; aanvullend medisch onderzoek (daargelaten de bereidheid van [X] om hieraan mee te werken) kan slechts een marginale bijdrage aan de waarheidsvinding leveren. Het waarnemen van de activiteiten van [X] terwijl zij zich onbespied waande, was het enige adequate middel om vast te stellen of die activiteiten feitelijk strookten met de eigen opgave van [X].

Slotsom is dat de in het rekest onder 1 verzochte verklaring voor recht dat onrechtmatig onderzoek is uitgevoerd en dat het daaruit verkregen onrechtmatig bewijs niet mag worden meegewogen, niet kan worden uitgesproken door de rechtbank.

Causaal verband

X] stelt dat zij ernstige hoofdpijn- en migraineklachten heeft als gevolg van het ongeval; deze klachten belemmeren haar ingrijpend in haar functioneren. Dat deze klachten zich sinds 2007 voordoen en deze uitwerking hebben, blijkt onder meer uit de getuigenverklaringen en de deskundigenberichten, aldus [X].

NN stelt dat de opgegeven klachten en beperkingen niet, althans niet meer bestaan: [X] functioneert normaal en is niet beperkt om in haar gezin, sociaal en beroepsmatig te functioneren. De deskundigenrapporten zijn gebaseerd op verklaringen van [X] zelf; om causaal verband aan te nemen is tenminste aanvullend deskundigenonderzoek (van een expert op het vlak van hoofdpijn en migraine) vereist. NN wijst in verband met het vorenstaande mede op de klachten die zich bij [X] voordeden voorafgaande aan het ongeval van augustus 2007.

De rechtbank oordeelt dat de door partijen bediscussieerde vraag omtrent de aanwezigheid van klachten/beperkingen en het causaal verband daarvan met het ongeval, door haar niet kan worden beantwoord op de door [X] verlangde wijze.

Als partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, draagt [X] – in het licht van het verweer van NN – de bewijslast van die feiten.

De rechtbank constateert dat de deskundigenrapporten als zodanig een beperkte bewijskracht hebben, nu zij in overwegende mate zijn gebaseerd op de eigen opgave van [X] dat zij sinds het ongeval ernstig gehandicapt is. Tegenover de tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen die de strekking hebben dat de opgave van [X] de werkelijkheid beschrijft, staan de resultaten van het desk-onderzoek en het persoonlijk onderzoek. De resultaten van het desk-onderzoek zijn hiervoor al aangestipt. Uit het persoonlijk onderzoek is onder meer naar voren gekomen dat [X] ook wel hele dagen actief is, zij boodschappen tilt en haar kind draagt (terwijl zij opgaf geen lasten te tillen), alsmede dat zij auto rijdt bij slecht weer en in het donker (terwijl zij opgaf dat te mijden).

De rechtbank overweegt dat omdat de stellingen van [X] niet inhouden dat zij niets meer kan, maar zij opgeeft dat zij weinig meer kan, het voor NN buitengewoon lastig is om zich te verweren: NN kan immers slechts wijzen op wat zij waarneemt, maar kan bij gebreke van een 24-uurs controle nauwelijks onderbouwen dat [X] veel méér doet dan de incidenten die zij zelf erkent.

In het licht van dit alles verkeert de rechtbank voorshands niet in de positie dat zij als vaststaand mag aannemen dat [X] de klachten en beperkingen heeft die zij opgeeft. Nog minder is gegeven het antwoord op de vraag of er een causaal verband met het ongeval bestaat.

Wil de rechtbank de door [X] onder III verzochte verklaring voor recht uit kunnen spreken, dan is nadere bewijslevering onvermijdelijk. Zulke bewijslevering zal omvangrijk van aard zijn, gericht op de vaststelling van de feitelijke bezigheden van [X] en, bij vaststelling van daadwerkelijke beperkingen, vervolgens bestaan uit een nader onderzoek naar de oorzaak daarvan.

Uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling van de deelgeschilprocedure volgt dat deze rechtsgang slechts beperkte ruimte biedt om feiten te onderzoeken; de rechter in een deelgeschil moet afwegen of de investering (hier: in het faciliteren van bewijslevering door partijen) wordt gerechtvaardigd door de verwachting dat een minnelijke regeling tot stand komt. De in dit geval te verwachten inzet van tijd en middelen met betrekking tot het bewijs, biedt die rechtvaardiging allerminst. De zaak is juist geëigend om in een bodemprocedure te worden voortgezet.

Deskundigenrapportage

X] wenst dat de rechtbank uitspreekt dat, gelet op de wijze waarop de nu voorliggende deskundigenrapporten tot stand zijn gekomen, deze rapporten ook voor NN het bindend uitgangspunt vormen.

NN wenst dat, in aanvulling op de neurologische rapportage, nader onderzoek door een specialist op het vlak van hoofdpijn en migraine plaatsvindt in het kader van de beantwoording van de causaliteitsvraag.

De rechtbank ziet, in het licht van de onder 3.3.3 gegeven beoordeling, onvoldoende grond om een verklaring voor recht als gevraagd onder II uit te spreken. Er dient eerst een eenduidig beeld voor te liggen inzake de feitelijke mogelijkheden van [X]. Nu naar verwachting het nog geruime tijd zal duren voordat dat beeld helder is, zal alleen al het tijdsverloop vervolgvragen (hoe is de actuele situatie?) oproepen die slechts deskundigen kunnen beantwoorden; daarmee is overigens meteen gezegd dat de optie van aanvullend onderzoek niet categorisch kan worden afgewezen.

Kosten

X] verzoekt de rechtbank de kosten van de onderhavige procedure te begroten en NN te veroordelen om deze kosten, te vermeerderen met het verschuldigde griffierecht, aan haar te betalen. [X] begroot (na vermeerdering van het verzoek ter gelegenheid van de zitting) op een bedrag van € 9.177,00, aldus berekend: 27 uren x € 265,00 x 1,06 (kantoorkosten) x 1,21 (BTW).

NN merkt het uurtarief aan als buitensporig hoog. Voorts bestrijdt NN dat de tijd die beweerdelijk met het opstellen van het verzoekschrift, het voorbereiden en bijwonen van de zitting is gemoeid geweest, redelijk is; gelet op de door de advocaat zelfbenoemde expertise zijn minder uren nodig geweest.

De rechtbank acht het geclaimde uurtarief voor de als ‘expert’ aan te merken advocaat redelijk.

De omvang van de werkzaamheden blijkt uit de door de advocaat overgelegde urenstaat, maar de rechtbank acht die omvang (gelet op de gestelde ervaring van de advocaat, alsmede gelet op de omstandigheid dat eerder dit jaar, ter gelegenheid van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor en de uitvoering daarvan, die advocaat het dossier al geheel op orde heeft moeten maken) niet in overeenstemming met hetgeen (te zijner tijd) in redelijkheid aan NN in rekening kan worden gebracht. Mede gelet op de tijd die gemoeid is geweest met het reizen van en naar de zitting en het bijwonen daarvan, begroot de rechtbank het aantal uren op 18 uren, hetgeen overeenkomt met € 6.118,00 (18 uren x € 265,00 x 1,06 x 1,21).

Gelet op de thans te geven uitspraak, die impliceert dat de rechtbank geen oordeel geeft omtrent de aansprakelijkheid van NN, is er slechts grond de kosten van [X] op de voet van art. 1019aa Rv te begroten; veroordeling van NN tot vergoeding daarvan is niet aan de orde.