Rb. Noord-Holland, 01-12-2020, nr. 8760502 \ AO VERZ 20-151

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om ten laste van de Gemini-i een billijke vergoeding toe te kennen. Daarnaast heeft [werknemer] verzocht om toekenning van de transitievergoeding, betaling van het salaris over de maanden juli en augustus 2020, betaling van niet genoten vakantiedagen en verstrekking van salarisspecificaties. Gemin-i heeft een verweerschrift ingediend.

Op 3 november 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Gemin-i is een vennootschap naar buitenlands recht, opererend in de sector ‘smart housing’.

Gemin-i heeft [werknemer] bij brief van 20 maart 2020 een offer of employment gestuurd. Deze brief is door [werknemer] ondertekend. In het aanbod staat onder meer dat de functietitel van [werknemer] Chief Executive Officer (‘CEO’) zou zijn, dat het salaris € 500.000,- per jaar zou bedragen en in twaalf maandelijkse betalingen betaald zou worden. Daarnaast zou [werknemer] aanspraak maken een prestatiebonus en aandelen die in een periode van drie jaar verkregen zouden worden.

Verder staat in het voorstel: ‘As both a shareholder of the Company and an employee you will be subject to the terms and conditions of both the “Partners’ Agreement” […] and the Standard Employees’ Terms and Conditions of Employment. […] You will be subject to an annual 360 Performance Review. […] We will assume that under the terms and conditions of your current employment […] that you will be subject to a notice period so we will propose a formal start date of June 1st 2020 or sooner when you will join our payroll.’

Bij brief van 22 juli 2020 heeft Gemin-I de samenwerking met [werknemer] beëindigd. Gemin-i heeft in de brief geschreven dat de relatie zodanig is beschadigd, dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. En verder: ‘On behalf of Gemin-i, I therefore wish to inform you that your Executive Directorship in Gemin-i and the employment contract with Gemin-i hereby will be terminated with effect from 1st September 2020.’

In een reactie op die brief is namens [werknemer] bij brief van 31 juli 2020 onder andere geschreven: ‘In your letter your client terminates this employment contract as per 1 September 2020. My client as well does not want to continue the working relationship. Therefore, in case the employment contract is not ended by the termination by your client, my client terminates the employment contract as per 1 September 2020. In Dutch: Mijn client zegt hierbij voorwaardelijk, namelijk voor zover de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door de opzegging door uw cliënt, op.’

2.6.. (De gemachtigden van) partijen hebben tussen 5 augustus 2020 en 4 september 2020 gecorrespondeerd over de verschuldigdheid van loon en het sluiten van een minnelijke regeling.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om ten laste van Gemin-i een billijke vergoeding toe te kennen, op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [werknemer] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat Gemin-i in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd omdat er geen dringende reden voor de opzegging was, het UWV voor de opzegging geen toestemming heeft gegeven en [werknemer] niet schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging. Verder stelt [werknemer] dat Gemin-i ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door het salaris niet te betalen en door toezeggingen niet na te komen. [werknemer] verzoekt om een billijke vergoeding ter hoogte van € 41.666,67 bruto, omdat indien Gemin-i de regels voor een rechtsgeldige beëindiging in acht had genomen en beëindiging had plaatsgevonden na toestemming van het UWV of ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, de arbeidsovereenkomst minimaal een maand langer zou hebben geduurd.

Verder verzoekt [werknemer] om Gemin-i te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding van € 3.472,22 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, en betaling van het salaris vanaf 1 juli tot 1 september 2020 ter hoogte van € 41.666,67 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Daarnaast verzoekt [werknemer] om betaling van 6,25 opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Ten slotte verzoekt [werknemer] om Gemin-i te veroordelen tot verstrekking aan [werknemer] van een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie van de verzochte betalingen, op straffe van een dwangsom, en om Gemin-i te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

[werknemer] legt aan zijn nevenverzoeken het volgende ten grondslag. Gemin-i is uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en de wet onvoorwaardelijk verplicht het salaris te betalen en de arbeidsovereenkomst is op initiatief van Gemin-i beëindigd. [werknemer] heeft zich naar beste kunnen ingezet ten behoeve van Gemin-i en betwist dat hij vanaf het begin heeft gedreigd met ontslag, dat hij Gemin-i zou hebben misleid of zich op een voor Gemin-i schadelijke manier heeft gedragen.

Gemin-i verweert zich en stelt dat het verzoek om ten laste van haar aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen, moet worden afgewezen. Gemin-i verweert zich ook tegen de verzoeken om toekenning van de transitievergoeding, betaling van salaris over juli en augustus 2020 en betaling van vakantiedagen. Gemin-i voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

Gemin-i is van mening dat zij geen geld verschuldigd is aan [werknemer] . Hij vraagt salaris voor werkzaamheden die niet zijn uitgevoerd. [werknemer] is nooit beschouwd als gewone werknemer maar als CEO en director van Gemin-i. Ook is zijn eerste salaris uitbetaald aan zijn bedrijf, in plaats van aan hem als werknemer. In zijn functie als CEO heeft [werknemer] op een slechte manier namens Gemin-i over contracten onderhandeld, gedreigd met ontslagname en het beconcurreren van Gemin-i. Daarbij heeft hij onacceptabele voorwaarden gesteld onder welke hij zou aanblijven en onjuiste informatie gegeven over zijn nieuwe baan. Twee contracten zijn bovendien door zijn toedoen niet gesloten. Verder heeft [werknemer] zich negatief uitgelaten over Gemin-i en haar Executive Chairman. Door het handelen van [werknemer] heeft Gemin-i schade geleden.

Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [werknemer] een billijke vergoeding moet worden toegekend. Daarnaast moet worden beoordeeld of Gemin-i aan [werknemer] salaris over juli en augustus 2020, een transitievergoeding en opgebouwde vakantiedagen moet uitbetalen.

De kantonrechter stelt voorop dat sprake is van een arbeidsverhouding met grensoverschrijdende aspecten nu [werknemer] in Nederland werkte voor Gemin-i – een Engels bedrijf. Voorts hebben partijen ter zitting verklaard dat het bij aanvang van de arbeidsverhouding de intentie was om een Nederlandse B.V. op te richten waar [werknemer] CEO van zou worden. Er is sprake van een arbeidsverhouding omdat [werknemer] gedurende een bepaalde tijd, namelijk ongeveer anderhalve maand, prestaties heeft geleverd voor Gemin-i en daarvoor, in ieder geval in juni 2020, een vergoeding heeft ontvangen. Daarnaast was naar het oordeel van de kantonrechter sprake van het verrichten van prestaties onder gezag van Gemin-i, zoals hierna aan de orde zal komen. Gelet op het voorgaande stelt de kantonrechter vast dat zij op grond van artikel 21 lid 1 sub b onder i van de Brussel 1 bis-Verordening bevoegd is om over deze zaak te oordelen en dat op grond van artikel 8 van de Rome I Verordening Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.

Voor zover Gemin-i met haar verweer dat [werknemer] Director althans CEO van Gemin-i was, heeft bedoeld aan te voeren dat tussen partijen geen sprake was van een arbeidsovereenkomst overweegt de kantonrechter als volgt. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van de drie vereisten loon, arbeid en gezag. Vast staat dat Gemin-i [werknemer] in juni 2020 heeft betaald voor zijn werkzaamheden. Dat deze betaling aan de B.V. van [werknemer] heeft plaatsgevonden, maakt op zichzelf niet dat geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Voorts is gesteld noch gebleken dat [werknemer] geen werkzaamheden voor Gemin-i zou hebben verricht. Dat Gemin-i heeft aangevoerd dat [werknemer] slecht heeft onderhandeld, doet daar niet aan af. Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding. Gemin-i heeft daartegen aangevoerd dat [werknemer] een van de hoogste posities binnen Gemin-i bekleedde. De kantonrechter gaat aan dit verweer voorbij, nu zowel uit het employment proposal als uit de ontslagbrief volgt dat dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, ook staat in het employment proposal dat [werknemer] aan de Executive Chairman zou rapporteren en dat zijn functioneren ieder jaar zou worden beoordeeld. Daar komt bij dat het zijn van directeur (of CEO) niet afdoet aan de mogelijkheid dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, dit volgt zelfs ook uit de ontslagbrief van Gemin-i waarin zowel de arbeidsovereenkomst als het directeurschap van [werknemer] wordt beëindigd. Voorts is ter zitting duidelijk geworden dat [werknemer] niet door het bestuur van Gemin-i is benoemd tot directeur. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat tussen partijen sprake was van een gezagsverhouding en daarmee van een arbeidsovereenkomst.

Voorts is de vraag aan de orde of Gemin-i aan [werknemer] een billijke vergoeding moet betalen. De kantonrechter stelt vast dat Gemin-i de arbeidsovereenkomst met [werknemer] eenzijdig heeft opgezegd bij brief van 22 juli 2020. Gemin-i heeft hierbij een opzegtermijn van één kalendermaand in acht genomen en de arbeidsovereenkomst (eenzijdig) beëindigd per 1 september 2020. De kantonrechter overweegt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gold. Vaststaat dat die arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door een ontbinding door de kantonrechter, na toestemming van het UWV of door opzegging met instemming van [werknemer] . De kantonrechter overweegt verder dat gesteld noch gebleken is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 en 7:678 BW, daar komt bij dat Gemin-i de arbeidsovereenkomst niet per direct, maar per 1 september 2020 heeft beëindigd. Gelet op het voorgaande heeft Gemin-i de arbeidsovereenkomst met [werknemer] dan ook in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist is, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid; als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een opzegging die niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met artikel 7:671 BW, kan de kantonrechter op verzoek van [werknemer] ten laste van Gemin-i een billijke vergoeding toekennen,

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding heeft echter geen specifiek punitief karakter en bij het begroten daarvan kan dus geen rol spelen welk bedrag voor de werkgever een ‘bestraffend’ effect heeft.

Ter zitting heeft [werknemer] verklaard korte tijd na het ingaan van zijn dienstverband te hebben vastgesteld dat de verhoudingen tussen hem en Gemin-i heel ver uit elkaar lagen en dat hij Gemin-i op basis daarvan heeft benaderd om de overeenkomst te beëindigen. Ook is gebleken dat [werknemer] heeft berust in de opzegging en zelfs de arbeidsovereenkomst bij brief van 31 juli 2020 voorwaardelijk heeft opgezegd. De arbeidsovereenkomst is op basis van die voorwaardelijke opzegging ook op 1 september 2020 geëindigd. Verder heeft [werknemer] ter zitting meegedeeld dat hij ander werk heeft gevonden. De financiële gevolgen van het ernstig verwijtbaar handelen, namelijk de opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zijn dan ook nihil. Voorts heeft [werknemer] aangevoerd dat Gemin-i ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door het salaris niet te betalen en gedane toezeggingen niet na te komen. De kantonrechter is van oordeel dat hiermee onvoldoende concreet is gesteld waarom dit ernstig verwijtbaar handelen oplevert. Bovendien voorziet de wettelijke verhoging al in een compensatie voor het te laat betalen van salaris. Gelet op het voorgaande ziet de kantonrechter aanleiding om de billijke vergoeding vast te stellen op nihil.

Bij wijze van nevenverzoek heeft [werknemer] verzocht om Gemin-i te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding. De kantonrechter overweegt dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van Gemin-i is beëindigd, door haar opzegging van 22 juli 2020. Gelet op artikel 7:673 lid 1, sub a, onderdeel 1 BW maakt [werknemer] dan ook aanspraak op de wettelijke transitievergoeding. Dat is anders indien het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [werknemer] . De kantonrechter begrijpt dat Gemin-i de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd omdat [werknemer] volgens Gemin-i in zijn functie slecht over contracten heeft onderhandeld, heeft gedreigd met ontslagname en het beconcurreren van Gemin-i. De kantonrechter overweegt dat [werknemer] deze verwijten heeft betwist en dat Gemin-i haar stellingen naar aanleiding van die betwisting niet concreter heeft gemaakt en/of heeft onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling van Gemin-i dat zij schade heeft geleden doordat zij werknemers heeft aangenomen op basis van de – volgens Gemin-i uiteindelijk door toedoen van [werknemer] niet gesloten – overeenkomsten. Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] , zodat Gemin-i aan hem de wettelijke transitievergoeding moet betalen. De hoogte van de door [werknemer] verzochte transitievergoeding is door Gemin-i niet betwist, zodat dat bedrag zal worden toegewezen.

Verder heeft [werknemer] verzocht Gemin-i te veroordelen tot betaling van zijn salaris over juli en augustus 2020. Uit de arbeidsovereenkomst volgt dat Gemin-i en [werknemer] een (onvoorwaardelijk) salaris van € 500.000,- bruto per jaar zijn overeengekomen. Dat salaris zou worden uitbetaald in maandelijkse delen zodat het bruto maandsalaris € 41.666,67 bedraagt. Gesteld, noch gebleken is dat [werknemer] tot en met 22 juli 2020 niet zou hebben gewerkt voor Gemin-i. Vanaf 22 juli 2020 heeft Gemin-i [werknemer] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, zodat het niet werken vanaf die datum voor rekening en risico van Gemin-i komt. Hetgeen Gemin-i heeft aangevoerd omtrent het functioneren en de uitlatingen van [werknemer] maakt niet dat Gemin-i geen loon verschuldigd is voor de periode waarin [werknemer] in dienst was. In de arbeidsovereenkomst is het salaris immers niet afhankelijk gesteld van bijvoorbeeld (het succes van) bepaalde onderhandelingen. De kantonrechter zal de loonvordering van [werknemer] dan ook toewijzen.

[werknemer] verzoekt Gemin-i te veroordelen tot betaling van opgebouwde vakantiedagen. Gemin-i heeft niet betwist dat [werknemer] geen vakantiedagen heeft opgenomen, noch de berekening van het door [werknemer] gevorderde bedrag betwist. Gelet op artikel 7:641 BW maakt [werknemer] in verband met het einde van zijn arbeidsovereenkomst aanspraak op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. De verweren van Gemin-i doen hier, voor zover zij juist zouden zijn, ook niet aan af. Dit verzoek zal dan ook worden toegewezen.

Uit artikel 7:626 BW volgt dat een werkgever verplicht is een schriftelijke of elektronisch opgave te verstrekken van het loonbedrag, de inhoudingen en het minimumloon, zodat het verzoek van [werknemer] om Gemin-i te veroordelen tot het verstrekken van specificaties zal worden toegewezen. De verzochte dwangsom zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat deze pas wordt verbeurd indien Gemin-i twee weken na betekening van de onderhavige beschikking nog niet aan deze veroordeling heeft voldaan.

De verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen. [werknemer] heeft over zijn verzoeken tot betaling van salaris en vakantiedagen eveneens wettelijke verhoging verzocht. De wettelijke verhoging zal worden toegewezen met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

De kantonrechter merkt ten slotte op dat zij geen aanleiding ziet om Gemin-i toe te laten tot het leveren van nader bewijs. Bij aanvang van de zitting is aan de orde gekomen dat Gemin-i geen stukken in het geding had gebracht en zij gelet op het procesreglement al haar stukken uiterlijk vijf dagen voor de zitting had moeten indienen. Gemin-i heeft op dat moment aangeboden alsnog digitaal stukken tijdens of na de zitting toe te sturen. Nu Gemin-i geen adequaat en concreet bewijsaanbod heeft gedaan, gaat de kantonrechter aan het algemene aanbod tot het nog toesturen van stukken voorbij.

De proceskosten komen voor rekening van Gemin-i, omdat zij ongelijk krijgt. De verzochte nakosten zullen eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat deze worden toegewezen tot een bedrag van € 120,- en voor zover er nakosten worden gemaakt.

De kantonrechter:

veroordeelt Gemin-i om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 3.472,22 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Gemin-i om aan [werknemer] het loon over de maand juli 2020 ad € 41.666,67 bruto te betalen, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2020 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Gemin-i om aan [werknemer] het loon over de maand augustus 2020 ad € 41.666,67 bruto te betalen, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 september 2020 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Gemin-i om aan [werknemer] een bedrag van € 12.019,23 bruto te betalen aan niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 september 2020 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Gemin-i om binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie te verstrekken ten aanzien van de betalingen 6.1. tot en met 6.4., onder verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,- voor elke dag na de genoemde termijn dat niet wordt voldaan;

veroordeelt Gemin-i tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 1.219,00, te weten:

griffierecht € 499,00

salaris gemachtigde € 720,00 ;

veroordeelt Gemin-i tot betaling van € 120,00 aan nakosten, voor zover deze kosten daadwerkelijk door [werknemer] worden gemaakt;

wijst het anders of meer verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom, kantonrechter en op 1 december 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter