Hof 's-Hertogenbosch, 13-12-2016, nr. 200.157.359, 01

De curator verzoekt in zijn antwoordakte allereerst het hof om terug te komen op het door het hof in het tussenarrest in rov. 4.4 gegeven oordeel. Hij is van mening, zo begrijpt het hof, dat sprake is van een juridische misslag. Het hof stelt voorop dat met de in rov. 4.4 gegeven beslissing door het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van de procedure gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Het in het tussenarrest in rov. 4.4.3. gegeven oordeel houdt kort gezegd in dat het ingevolge de in het arrest [X.] qq/NMB geldende regel aan de curator is om in elk geval één concrete door de ING pas op 29 mei 2012 verrichte handeling te noemen die noodzakelijk is geweest ter effectuering van de betaling. Een dergelijke concrete handeling heeft de curator niet genoemd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de ING vóór 29 mei 2012 alle handelingen heeft verricht die nodig zijn ter effectuering van de betaling, aldus het hof in rov. 4.4.3. van het tussenarrest.

In hetgeen de curator ter toelichting op zijn verzoek naar voren heeft gebracht ziet het hof geen aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid om terug te komen op dit oordeel. Het hof blijft van oordeel op de in rov. 4.4.3. van het tussenarrest vermelde gronden dat, kort gezegd, niet kan worden vastgesteld dat de ING op 29 mei 2012 nog niet alle handelingen had verricht die nodig waren ter effectuering van de betaling. Het hof acht gelet op dit oordeel geen termen aanwezig om Snowbase in staat te stellen zich uit te laten over het door de curator verzochte.

Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof Snowbase in staat gesteld om zich ter rolle uit te laten over de door de curator bij memorie van antwoord met een beroep op art. 47 Fw uitgebreide grondslag van zijn vordering. Het hof heeft daarbij bepaald dat de curator, gelet op de twee-conclusieregel, daarop in beginsel niet meer mag reageren.

De curator heeft nadat Snowbase haar akte na interlocutoir arrest heeft genomen, verlof gevraagd en gekregen om een antwoordakte te nemen, waarbij de rolraadsheer heeft bepaald dat de behandelende kamer zal beslissen of van de antwoordakte kennis zal worden genomen. Het hof zal daarover nu beslissen.

Snowbase heeft in haar akte slechts geantwoord op de door de curator aangevoerde subsidiaire grondslag van zijn vordering. De curator heeft in zijn vervolgens genomen antwoordakte wat art. 47 Fw betreft alleen maar een nadere feitelijke onderbouwing gegeven van zijn stelling dat sprake is van een geval als bedoeld in art. 47 Fw. Daar staat echter de twee-conclusieregel aan in de weg. Met de woorden “in beginsel” in rov. 4.5 van het tussenarrest heeft het hof gelet op de twee-conclusie regel niet meer willen (en kunnen) aangeven dan dat de curator uiteraard mag reageren op door Snowbase eventueel overgelegde producties en dat de curator nog pleidooi kan vragen. Snowbase heeft in haar akte geen producties overgelegd en pleidooi is door geen van de partijen gevraagd. Dit betekent dat het hof in het hierna volgende buiten beschouwing zal laten hetgeen de curator in zijn antwoordakte heeft vermeld voor zover dit betrekking heeft op art. 47 Fw. Dit laat onverlet dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de curator terecht een beroep heeft gedaan op art. 47 Fw rekening moet houden met al hetgeen de curator tot en met zijn memorie van antwoord in deze zaak heeft aangevoerd.

Het hof zal thans de subsidiaire grondslag van de vordering van de curator beoordelen.

De curator heeft ter zake die subsidiaire grondslag in eerste aanleg niet meer aangevoerd dan is vermeld in het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie na antwoord. Uit dat proces-verbaal blijkt dat hij enkel heeft verklaard: “Voor zover nodig vernietig ik de rechtshandeling tot overboeking van de € 28.000,- naar Faciliteitenbeheer ex artikel 47 Fw.”. Bij memorie van antwoord heeft de curator ter zake art. 47 Fw aangevoerd:

“4. Ten overvloede heeft de curator in eerste aanleg op grond van artikel 47 Faillissementswet de vernietiging ingeroepen van de betalingshandeling. De betalingshandeling werd verricht toen het faillissement van Snowbase Personeel B.V. al was aangevraagd. Gezien het feit dat deze entiteit tot dezelfde groep behoort als Snowbase (…), en beide entiteiten dezelfde aandeelhouder en bestuurder hebben, kan er van worden uitgegaan dat de aanvraag van het faillissement bij beide betrokken vennootschappen bekend was. Als productie 2 wordt een overzicht concernrelaties uit het register van de Kamer van Koophandel in het geding gebracht. (…)

12. Tot slot valt op dat Snowbase (…) niet ingaat op de vernietiging van de betaling op grond van artikel 47 Faillissementswet. Voor zover nodig herhaalt de Curator deze vernietiging. Ook reeds op grond hiervan dient het betaalde bedrag te worden terugbetaald.”.

Het hof stelt voorop dat uit hetgeen de curator heeft aangevoerd omtrent zijn stelling dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 47 Fw blijkt dat hij alleen het eerste in art. 47 Fw bedoelde geval voor ogen heeft. Hij is dus van mening dat de voldoening door Snowbase Personeel B.V. (SP B.V.) van de opeisbare schuld van € 28.000,- door hem kan worden vernietigd (en is vernietigd) omdat is aangetoond dat Snowbase als ontvanger van de betaling op 29 mei 2012 wist dat het faillissement van SP B.V. reeds aangevraagd was. Hij heeft immers niets aangevoerd omtrent eventueel overleg, zijnde dit overleg het andere geval op grond waarvan een beroep kan worden gedaan op art. 47 Fw.

Het hof stelt vast dat Snowbase niet heeft betwist dat zij op 29 mei 2012 als ontvanger van de op 29 mei 2012 gedane betaling wist dat het faillissement van SP B.V. was aangevraagd. Snowbase voert in haar akte na tussenarrest slechts aan dat de aandeelhouder/bestuurder van de Snowbase vennootschappen op 29 mei 2012 niet op de hoogte was van de via overboeking gedane betaling. Die overboeking, aldus Snowbase, werd uitgevoerd door een wat dit betreft zelfstandig werkend personeelslid van de failliet SP B.V.

Snowbase miskent met dit verweer dat art. 47 Fw niet het vereiste kent dat de bestuurder van de betaler en/of de bestuurder van de ontvanger op de hoogte moet(en) zijn van de betaling. Niet relevant is of de bestuurder van de (latere) failliet al dan niet op de hoogte is van het moment waarop de overboeking is uitgevoerd. Noodzakelijk is enkel dat de ontvanger van de betaling, dus Snowbase, op het moment van ontvangst wist dat het faillissement van de betaler was aangevraagd. Snowbase heeft, na door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld zich over het beroep van de curator op art. 47 Fw uit te laten, niet betwist dat zij op 29 mei 2012 wist dat het faillissement van SPB.V. was aangevraagd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat aan het vereiste van wetenschap van de faillissementsaanvraag zoals vervat in art. 47 Fw is voldaan, zodat de curator terecht op grond van art. 47 Fw de betaling aan Snowbase heeft vernietigd.

Het hof dient thans nog de grieven 2, 4 en 5 te beoordelen. In grief 2 voert Snowbase aan dat het relevant is dat met het overgemaakte bedrag van € 28.000,- energieleveranties zijn betaald omdat daarmee de boedel is gebaat. De grief faalt alleen al omdat het in het kader van art. 47 Fw, de in dit appel nog slechts aan de orde zijnde grondslag van de vordering, niet van belang is of de boedel al dan niet met de betaling is gebaat. Art. 47 Fw heeft immers (mede) ten doel om de gelijkheid tussen crediteuren te bevorderen vanaf het moment dat het faillissement is aangevraagd.

Met grief 4 voert Snowbase aan dat de curator met twee maten meet omdat de curator niet een ook op 29 mei 2012 door de failliet SP B.V. gedane betaling aan Ericon B.V. terugvordert.

Nu Snowbase de grief niet van verdere toelichting heeft voorzien, zal het hof aan de grief voorbijgaan.

Nu de vordering van de curator op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is, kan het vonnis van de rechtbank waarbij de vordering is toegewezen en Snowbase als de in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld in de proceskosten, in stand blijven. Dit betekent dat ook de vijfde en laatste grief faalt.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen met aanvulling en verbetering van gronden. Ook in het hoger beroep heeft Snowbase te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld.

Tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 9 juli 2014 onder “2. De feiten” heeft opgenomen, zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat het hof ook daarvan uitgaat. Daarnaast staan nog enkele feiten vast, waarvan het hof zal uitgaan. Hierna volgt een overzicht van die feiten.

a. Snowbase Personeel B.V. (hierna SP B.V.) is een zustervennootschap van Snowbase. SP B.V. is bij vonnis van 29 mei 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Van Boven tot curator.

b. Op het als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde bankafschrift van de bij de ING gehouden bankrekening genummerd [bankrekeningnummer 1] van SP B.V. is vermeld dat op 29 mei 2012 is betaald/gedebiteerd € 28.000,-. De betaling is gedaan aan Snowbase en blijkens het als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde bankafschrift van de bij de ING gehouden bankrekening genummerd [bankrekeningnummer 2] van Snowbase, door Snowbase ontvangen op 29 mei 2012.

c. Bij beschikking van 31 december 2014 (productie 1 memorie van antwoord) is mr. Van Boven als curator ontslagen en mr. Hiemstra benoemd tot curator in het faillissement van Snowbase Personeel B.V.

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd, dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:

a. Snowbase veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen € 30.327,73, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 12 september 2013 tot de dag der algehele voldoening;

b. Snowbase veroordeelt in de kosten van de procedure.

De curator heeft aan deze vordering bij dagvaarding ten grondslag gelegd dat de betaling is verricht op de dag dat SP B.V. in staat van faillissement is verklaard, en dat uit de artikelen 23 en 24 Fw volgt dat de boedel niet is gebonden aan deze betaling.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Snowbase alleen aan de verplichting tot terugbetaling kan ontkomen als de bijschrijving op haar rekening is voltooid op de dag vóór de faillietverklaring van SP B.V. op 29 mei 2012. Nu het bankafschrift van SP B.V. vermeldt dat op 29 mei 2012 is betaald en het bankafschrift van Snowbase vermeldt dat op 29 mei 2012 € 28.000,- is ontvangen, is de betaling onbevoegd verricht. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering toegewezen met veroordeling van Snowbase in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bij memorie van grieven heeft Snowbase vijf grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis van 9 juli 2014 en, opnieuw rechtdoende, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van hem in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten als gevorderd bij de appeldagvaarding.

De curator voert verweer.

In de eerste en derde grief voert Snowbase aan dat SP B.V. de onderhavige opdracht tot betaling aan Snowbase van € 28.000,- al enkele dagen voor het faillissement van SP B.V. heeft gegeven. SP B.V. heeft daarmee al vóór 29 mei 2012 over haar vermogen beschikt. Snowbase stelt verder dat indien vooraf opdracht tot overschrijving wordt gegeven, die overschrijving door de bank om 0.00 uur wordt uitgevoerd, hetgeen in dit geval is geschied.

Deze twee grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.

Het hof stelt voorop dat de door de Hoge Raad in het arrest van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689/NJ 2015, 264 in rov. 3.10.3 gegeven regel inhoudende dat de curator steeds het betaalde kan terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd, niet op dit geval van toepassing is. De Hoge Raad heeft immers in dat arrest tevens geoordeeld dat die (nieuwe) regel uitsluitend geldt voor faillissementen die na 20 maart 2015 worden uitgesproken. Dit betekent dat de onderhavige zaak moet worden beoordeeld aan de hand van de regel van [X.] q.q./NMB.

De regel van het arrest [X.] q.q./NMB (NJ 1990, 1) houdt in “(…) dat de curator het (…) betaalde terug kan vorderen, indien de giroinstelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten.”

Het doet dus niet ter zake of de betaalopdracht nog kon worden ingetrokken of de uitvoering van die opdracht nog kon worden voorkomen op het moment dat deze plaatsvonden. Het is daarom in deze zaak niet relevant hoeveel eerder dan 29 mei 2012 SP B.V. de opdracht tot de overmaking van het bedrag van € 28.000,- heeft gegeven. Wel relevant is het antwoord op de vraag of, en zo ja welke handelingen de ING op 29 mei 2012 nog diende te verrichten ter effectuering van de betaling.

De curator heeft aan zijn vordering tot (terug)betaling ten grondslag gelegd dat het bedrag van € 28.000,- is overgemaakt op een moment dat SP B.V. reeds heeft te gelden als failliet verklaard. Dit betekent dat hij op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv dient te stellen en, bij voldoende tegenspraak, te bewijzen dat de ING voordat de dag van 29 mei 2012 was aangevangen, nog niet alle handelingen had verricht die nodig waren ter effectuering van de betaling. Snowbase heeft wat dit betreft aangevoerd dat de overschrijving is uitgevoerd om 0.00 uur op 29 mei 2012 omdat daaraan vooraf opdracht is gegeven. Het is (mede) daarom aan de curator om in elk geval één concrete door de ING pas op 29 mei 2012 verrichtte handeling te noemen die noodzakelijk is geweest ter effectuering van de betaling. Een dergelijke concrete handeling heeft de curator niet genoemd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de ING voor 29 mei 2012 alle handelingen heeft verricht die nodig zijn ter effectuering van de betaling. Voor zover de curator zijn vordering tot terugbetaling dan ook heeft gegrond op de stelling dat is betaald op de dag dat het faillissement van SP B.V. is uitgesproken, moet deze worden afgewezen als onvoldoende feitelijk onderbouwd.

De curator heeft blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie na antwoord verklaard: “Voor zover nodig vernietig ik de rechtshandeling tot overboeking van de € 28.000,- naar Faciliteitenbeheer ex artikel 47 Fw.”. Meer dan dit is in eerste aanleg ter zake het handelen op de voet van art. 47 Fw niet aangevoerd. Met voornoemde zin heeft de curator zo weinig aangevoerd dat Snowbase in elk geval tot en met haar memorie van grieven niet gehouden was om daarop te reageren.

Bij memorie van antwoord heeft de curator ter zake art. 47 Fw nog het volgende aangevoerd:

“4. Ten overvloede heeft de curator in eerste aanleg op grond van artikel 47 Faillissementswet de vernietiging ingeroepen van de betalingshandeling. De betalingshandeling werd verricht toen het faillissement van Snowbase Personeel B.V. al was aangevraagd. Gezien het feit dat deze entiteit tot dezelfde groep behoort als Snowbase (…), en beide entiteiten dezelfde aandeelhouder en bestuurder hebben, kan er van worden uitgegaan dat de aanvraag van het faillissement bij beide betrokken vennootschappen bekend was. Als productie 2 wordt een overzicht concernrelaties uit het register van de Kamer van Koophandel in het geding gebracht. (…)

12. Tot slot valt op dat Snowbase (…) niet ingaat op de vernietiging van de betaling op grond van artikel 47 Faillissementswet. Voor zover nodig herhaalt de Curator deze vernietiging. Ook reeds op grond hiervan dient het betaalde bedrag te worden terugbetaald.”.

Het hof begrijpt dat de curator hiermee zijn bij dagvaarding ingestelde vordering bij memorie van antwoord heeft uitgebreid met een subsidiaire grondslag ex art. 47 Fw. Snowbase heeft hierop nog niet gereageerd. Het hof zal haar daarom in stellen om inhoudelijk op deze uitbreiding te reageren. Gelet op de twee-conclusieregel zal de curator hierop in beginsel niet meer mogen reageren.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.