Inleiding

De ondernemer is de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt (art. 1 lid 1 en onder d WOR). Wat onder een natuurlijk persoon verstaan dient te worden, spreekt voor zich. De vraag wat een rechtspersoon is, en waardoor die zich, met name als dat een naamloze of besloten vennootschap is, kenmerkt, verdient bijzondere aandacht, omdat het antwoord op die vraag relevant kan zijn voor de uitoefening van medezeggenschapsrechten.

In de rechtswetenschap heeft in de achttiende en negentiende eeuw een aantal theorieën over rechtspersonen en rechtspersoonlijkheid opgeld gedaan ter verklaring van het verschijnsel dat er andere dan stoffelijk waarneembare rechtssubjecten zijn. De twee belangrijkste theorieën uit die tijd zijn de fictietheorie van Von Savigny (1779-1861)1 en de orgaantheorie van onder meer Von Gierke (1841-1921).2 De fictietheorie neemt de stoffelijke werkelijkheid als uitgangspunt bij de gedachtevorming over rechtspersonen. Alleen de mens als natuurlijk persoon is een stoffelijk waarneembaar rechtssubject. Dat er andere dan stoffelijk waarneembare rechtssubjecten zijn, rechtspersonen, kan men slechts verklaren met behulp van een fictie: rechtspersonen bestaan niet, we doen maar alsof. De orgaantheorie, door Meijers3 in 1932 ook wel aangeduid als de leer der reële4 collectieve persoon of die van het superorganisme, zoekt het in een andere richting. De rechtspersoon is geen fictie, zij is een realiteit, die zonder tussenkomst of erkenning door de overheid ontstaat, die evenzeer werkelijkheid is als de mens, en die handelt door middel van zijn organen.

Het probleem met zowel de fictie- als de orgaantheorie is dat daarin te zeer de natuurlijk persoon als ijkpunt wordt genomen bij het denken over rechtspersonen. In de fictietheorie gebeurt dat door te denken vanuit een stoffelijke werkelijkheid waarin alleen personen bestaan die fysiek waarneembaar zijn, in de orgaantheorie door de rechtspersoon zelfs in fysiek opzicht te vergelijken met een natuurlijk persoon met organen, ogen, oren, handen en een mond. Beter ware het te abstraheren van de stoffelijke werkelijkheid en te aanvaarden dat er een (onstoffelijke) realiteit in en door het recht bestaat. Reeds in 1948 sprak Meijers van een realiteit in en door het recht die evenmin betwijfeld kan worden als andere begrippen die niet aan één bepaald stoffelijk substraat gebonden zijn.5 Van der Grinten heeft de meest aanspreekbare visie op de aard van de rechtspersoon: het is een vondst, een van de fraaiste zelfs, van het recht, die er toe dient gecompliceerde maatschappelijke verhoudingen te ordenen.6 De Hoge Raad sprak in 2005 van een juridische constructie die slechts door natuurlijke personen aan het rechtsverkeer kan deelnemen.7 Kenmerken van de vondst zijn dat hij een zelfstandig, onstoffelijk rechtssubject is dat niet kan handelen en niet kan denken in fysieke of in psychische zin, maar dat voor zijn denken en doen uiteindelijk afhankelijk is van natuurlijke personen. Wat het vermogensrecht betreft staat hij gelijk met een natuurlijk persoon, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (art. 2:5 BW). Ook stelt hij andere (rechts)personen in staat vermogen af te scheiden, zonder dat dit ten koste hoeft te gaan van de waarde van het vermogen van de persoon die dat vermogen afscheidt.8