Rb. Alkmaar, 31-03-2011, nr. 73557 FT RK 04-161

het aan de rechter-commissaris gerichte verzoekschrift van 27 april 2010, inhoudende 14 verzoeken ex artikel 69 Fw, met bijlagen;

de brief van 6 mei 2010, inhoudende een beroep tegen een fictieve weigering;

de schriftelijke reactie van de curator van 19 mei 2010;

de beschikking van de rechter-commissaris van 14 september 2010;

het op 17 september ingediende beroepschrift ex artikel 67/69 Fw op nader aan te voeren gronden;

de bij brief van 3 februari 2011 ingediende nadere beroepsgronden, met bijlagen;

de brief van de curator van 15 februari 2011, met bijlage;

de brief van mr. Stam van 17 februari 2011;

de ter zitting overgelegde brief van de curator, gedateerd 14 februari 2011, met bijlagen, waaronder een verweerschrift ex artikel 69 Fw.

2.Het hoger beroep en de beoordeling daarvan

De ontvankelijkheid van appellanten

2.1.De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de drie appellanten ontvankelijk zijn in het hoger beroep. De curator heeft erop gewezen dat de enige beroepsgronden zijn vervat in het document dat als bijlage is meegezonden met de brief van mr. Vlaar van 3 februari 2011. De inhoud van dit document is naar de mening van de curator onvoldoende concreet toegespitst op de juridische toets die in het kader van artikel 69 Fw behoort te worden aangelegd. Bovendien is het document niet ondertekend, waardoor de curator meent dat uit hoofde van artikel 83 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op dit stuk geen acht kan worden geslagen. Volgens de curator behoort dit alles te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van appellanten.

Daarnaast heeft de curator erop gewezen dat de procedure van artikel 69 Fw enkel openstaat voor de gefailleerde, diens schuldeisers en commissie uit hun midden benoemd. De curator heeft naar voren gebracht dat noch [naam 2], noch [naam 3] voorkomt op de lijst van crediteuren in het faillissement. [naam 1] komt daarop slechts voor met een vordering die voorlopig wordt betwist. Ook op deze grond acht de curator appellanten niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

2.2.Met appellanten is de rechtbank van oordeel dat het ontbreken van een handtekening onder het document met de beroepsgronden niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkheid, nu dit document als bijlage is gevoegd bij de brief van 3 februari 2011 welke door mr. Vlaar is ondertekend. De rechtbank volgt evenwel de curator is zijn stelling dat [naam 2] en [naam 3] niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep nu zij geen vorderingen hebben ingediend in het faillissement. Niet is gebleken dat zij schuldeiser zijn in de zin van de Faillissementswet. Anders ligt dit ten aanzien van [naam 1]. Weliswaar wordt de door hem ingediende vordering voorlopig door de curator betwist, maar de toegang tot de procedure van artikel 67 en 69 Fw is niet beperkt tot erkende (of voorwaardelijk toegelaten) schuldeisers. [naam 1] is derhalve ontvankelijk is het hoger beroep.

De inhoudelijke beoordeling van het beroep

2.3.Namens [naam 1] (hierna te noemen: appellant) zijn in het verzoekschrift van 27 april 2010 14 verzoeken gedaan ex artikel 69 Fw. Na de curator te hebben gehoord, heeft de rechter-commissaris hierop beschikt op 14 september 2010. De strekking van het beroep van appellant tegen de beschikking van de rechter-commissaris op zijn 14 verzoeken is - zakelijk weergegeven en gerangschikt naar de indeling van het inleidend verzoekschrift - als volgt:

1.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek de curator niet heeft opgedragen om bij de Rabobank op te vragen het zogenoemde "achtergehouden bewijs", door appellant opgesomd bij 'Akte op te vragen bewijs' van 16 december 2009.

2.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris geen gevolg heeft gegeven aan zijn verzoek de curator te dwingen om hem en zijn mede-appellanten onschuldig te verklaren aan de verduistering van een groot aantal tulpenbollen uit de boedel.

3.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek geen getuigenverhoor heeft gelast voor onderzoek naar de deugdelijkheid en het waarheidsgehalte van het rapport [rapportnaam] dat betrekking heeft op de uit de boedel verdwenen tulpenbollen.

4.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek de curator niet heeft verplicht tot het doen van aangifte tegen de Rabobank wegens faillissementsfraude met betrekking tot de verdwenen tulpenbollen.

5.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek de curator niet heeft verplicht:

de Rabobank aansprakelijk te stellen voor de onder haar leiding gepleegde bloembollenverduistering; en

de vordering van de Rabobank in het faillissement ad [euro] 1.834.439,-- ongegrond te verklaren vanwege die verduistering.

6.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek de curator niet ter verantwoording heeft geroepen voor het onjuist en/of onvolledig informeren van de rechter-commissaris over de juridische procedures inzake de bloembollenverduistering.

7.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek niet in samenspraak met de rechter-commissaris in het faillissement van New Tulip Holding B.V. de vernietiging heeft bewerkstelligd van de tussen de curator en New Tulip Holding B.V. gesloten vaststellingsovereenkomst.

8.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek de curator niet ter verantwoording heeft geroepen wegens afpersing. Dit omdat de curator in het kader van de vaststellingsovereenkomst met New Tulip Holding B.V. een betaling ad [euro] 40.000,-- heeft geëist, terwijl New Tulip Holding B.V. door zijn toedoen reeds zwaar was aangeslagen.

9.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek niet heeft vastgesteld dat de curator conflicterende belangen heeft in dit faillissement daar hij fungeert als commissaris bij Rabobank Noord Holland-Noord.

10.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek de curator niet heeft opgedragen:

de met SBC verband houdende vordering ad in totaal [euro] 2.544.151,-- als betwist aan te merken; en

de curator van SBC te verzoeken om bevestiging van het feit dat de failliet, firma [bedrijfsnaam 1], voorafgaand aan het faillissement aankopen van bloembollen heeft geannuleerd.

11.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek de curator niet heeft opgedragen:

de aangifte op te vragen die is gedaan door de curator in het faillissement van SBC;

onderzoek te doen naar onrechtmatig handelen van [naam 4] en/of andere medewerkers van SBC; en

een vordering in te stellen tegen SBC en Holland Bolroy Market c.s. (hierna: HBM) wegens fraude.

12.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek de curator niet heeft opgedragen om de vorderingen waarmee HBM het faillissement heeft aangevraagd te betwisten en om een onderzoek te starten naar het aanvragen van dit faillissement op valse gronden.

13.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek de curator niet heeft opgedragen de jaarrekening van de failliet over 2004 te laten opmaken c.q. afronden.

14.Appellant klaagt erover dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek de curator niet heeft opgedragen de door hem ingediende vordering in het faillissement te erkennen.

Ten aanzien van het beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris op de verzoeken 1, 2, 4 en 5.

2.4.De rechtbank stelt vast dat onder 1, 2, 4 en 5 genoemde verzoeken alle verband houden met de bloembollen die uit de boedel zijn verdwenen. Het betreft vermoedelijk circa een derde van de bollen in eigendom van de failliet die in het jaar van faillissement waren opgeplant. Appellant acht de Rabobank hiervoor direct of indirect verantwoordelijk en is van mening dat de curator daaraan een aantal gevolgen dient te verbinden, zoals het laten verrichten van nader onderzoek, het doen van aangifte en het aansprakelijk stellen van de Rabobank.

2.5.De rechter-commissaris heeft bij haar beschikking laten weten geen aanleiding te zien de curator hiertoe te verplichten. Zij heeft erop gewezen dat er reeds onderzoek is verricht naar de toedracht van de verdwijning van de bollen, maar dat hieruit onvoldoende aanknopingspunten naar voren zijn gekomen om te kunnen aannemen dat de Rabobank voor de verdwijning verantwoordelijk is. Bovendien is bekend dat - onder anderen - appellant zelf reeds in 2008 aangifte heeft gedaan in verband met deze kwestie en het Openbaar Ministerie daarop heeft laten weten niet tot strafvervolging te zullen overgaan. Anders dan appellant kennelijk meent, behoort het aantonen van zijn onschuld en die van zijn mede-appellanten op zichzelf niet tot de taak van de curator. Er moet ook een belang zijn voor de boedel, aldus de rechter-commissaris.

2.6.De rechtbank overweegt dat de strekking van artikel 69 Fw erin is gelegen de daarin genoemde betrokkenen invloed toe te kennen op het beheer van de boedel en om, als zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of te voorkomen. Het doen van aangifte tegen de Rabobank, zoals is verzocht, houdt geen verband met het beheer van de boedel nu de boedel daarbij geen relevant belang heeft. Over het uitblijven van een strafrechtelijke aangifte kan dan ook niet succesvol worden geklaagd met behulp van artikel 69 Fw.

2.7.Desgevraagd heeft de raadsman van appellant ter zitting aangegeven dat het belang van appellant bij een dergelijke aangifte is gelegen in het verkrijgen van extra informatie die beschikbaar zal komen door middel van een strafrechtelijk onderzoek. Dit zal bijdragen aan waarheidsvinding in de kwestie van de verdwenen bloembollen en zal de onschuld van appellant en zijn mede-appellanten kunnen bevestigen. Appellant heeft geen gebruik gemaakt van de rechtsgang van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering, omdat hij meent dat een klacht tegen het niet-vervolgen van de Rabobank niet kansrijk is zonder ondersteunende aangifte van de curator. Dit betreft evenwel een persoonlijk belang van appellant, waarvoor de procedure van artikel 69 Fw niet is bedoeld. Hetzelfde geldt voor de klacht die erop ziet dat de curator appellant en zijn mede-appellanten niet onschuldig heeft willen verklaren aan de zogenoemde 'bollenroof'. Nog daargelaten dat het buiten het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid geen taak is van de curator om zich uit te spreken over schuld of onschuld, houdt ook deze klacht geen verband met het beheer van de boedel in de zin van artikel 69 Fw.

2.8.Voor zover de klacht van appellant zich richt tegen de weigering van de rechter-commissaris om de curator opdracht te geven tot nader onderzoek naar de verdwijning van de bloembollen of tot het opvragen van nadere stukken bij de Rabobank, kan ook dit naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Ondanks het uitvoerige onderzoek dat tot op heden is verricht, is niet komen vast te staan dat de boedel een vordering heeft op de Rabobank. Daarentegen blijkt uit de crediteurenlijst dat de Rabobank een restantvordering heeft op de boedel van circa [euro] 1.800.000,--. Gelet op het beperkte boedelactief, de kosten die verder onderzoek met zich mee zal brengen en de vele inspanningen die tot op heden zijn verricht zonder dat dit de boedel uiteindelijk tot voordeel heeft gestrekt, is de rechtbank van oordeel dat de curator zich thans in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat nader onderzoek naar de kwestie van de verdwenen bloembollen de boedel niet zal baten. Daar komt bij dat, anders dan appellant hardnekkig aanvoert, niet te verwachten is dat een eventuele vordering tegen de Rabobank c.s. op eenvoudige wijze rechtens kan worden afgedwongen. Het is dan ook terecht dat de rechter-commissaris niet heeft bewilligd in de verzoeken van appellant. Het beroep betreffende deze verzoeken zal worden verworpen.

Ten aanzien van het beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris op verzoek 3

2.9.De klacht van appellant ziet erop dat de rechter-commissaris naar aanleiding van zijn verzoek geen getuigenverhoor heeft gelast voor onderzoek naar de deugdelijkheid en het waarheidsgehalte van het rapport Veldboer, dat betrekking heeft op de uit de boedel verdwenen tulpenbollen. In de beschikking is de rechter-commissaris op dit verzoek niet uitdrukkelijk ingegaan, hetgeen appellant onterecht vindt. Volgens appellant is zijn belang bij een dergelijk verhoor erin gelegen dat, indien blijkt dat het rapport Veldboer incorrect is, hij en zijn mede-appellanten een stap dichter zullen zijn bij het aantonen van de schuld van de Rabobank en hun eigen onschuld aan de verdwijning van de bloembollen. Hoewel appellant het inzetten van dit middel 'sterk ten overvloede' acht vanwege al het bewijs dat er naar zijn mening al is, zal een getuigenverhoor extra duidelijkheid verschaffen.

2.10.Voorop gesteld moet worden dat deze klacht niet kan worden gedaan ex artikel 69 Fw. Wel is in artikel 66, eerste lid, Fw bepaald dat de rechter-commissaris bevoegd is getuigen te horen ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Hoewel de rechter-commissaris in de beschikking niet uitdrukkelijk op het daartoe strekkende verzoek van appellant is ingegaan, zal de rechtbank om proceseconomische redenen het ervoor houden dat is bedoeld het verzoek van appellant af te wijzen. Tegen een dergelijke afwijzende beschikking staat hoger beroep open uit hoofde van artikel 67 Fw. Dit betekent dat de rechtbank hierop thans zal kunnen beslissen.

2.11.Het horen van getuigen in het kader van artikel 66 Fw is een middel dat de rechter-commissaris kan inzetten indien zij meent dat dit in het belang van de boedel geraden is om opheldering te verkrijgen. Met betrekking tot het rapport Veldboer heeft zij dit niet nodig geacht. Hoewel in het ISP-rapport andere conclusies worden getrokken dan in het rapport Veldboer, is ook de rechtbank van oordeel dat er thans geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat een nader onderzoek naar de verdwijning van de bloembollen - ook door middel van een getuigenverhoor ex artikel 66 Fw - nog in het belang van de boedel is te achten. Daartoe wordt verwezen naar hetgeen is overwogen onder 2.8. In de beschikking heeft de rechter-commissaris er terecht op gewezen dat waarheidsvinding bij de afwikkeling van het faillissement geen doel op zich is. Voor zover appellant van mening is dat het horen van getuigen in zijn eigen belang is aangewezen om aan de hand daarvan zijn burgerlijke rechten en verplichtingen vast te stellen, staat het hem vrij dienaangaande een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken op de voet van artikel 186 en 187 Rv. Het beroep zal worden verworpen.

Ten aanzien van het beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris op verzoek 6

2.12.Appellant is van mening dat de curator de rechter-commissaris onjuist en/of onvolledig heeft geïnformeerd over procedures in het kader van het faillissement die verband houden met de verdwijning van de bloembollen. De rechter-commissaris heeft bij haar beschikking laten weten dat haar van het achterhouden van stukken door de curator niet is gebleken. Zij acht zich door de curator steeds voldoende geïnformeerd. Tegen deze vaststelling van de rechter-commissaris richt zich het beroep van appellant. Hij meent dat de rechter-commissaris de curator ter verantwoording dient te roepen.

2.13.Aan de rechtbank is niet duidelijk op welke wettelijke bepaling appellant het verzoek aan de rechter-commissaris baseert. De Faillissementswet biedt geen grondslag voor het als zodanig ter verantwoording roepen van de curator. De vraag of de curator de rechter-commissaris voldoende informeert ten einde adequaat toezicht te kunnen houden op het beheer en de vereffening van de boedel bevindt zich in het exclusieve beoordelingsdomein van de rechter-commissaris. Indien deze desverzocht laat weten zich afdoende geïnformeerd te achten, kan daarover niet behulp van artikel 67 jo. artikel 69 Fw worden geklaagd. Het beroep zal worden verworpen.

Ten aanzien van het beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris op verzoek

verklaart [naam 2] en [naam 3] niet-ontvankelijk in hun beroep;

verwerpt het beroep van [naam 1].

Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Gisolf, voorzitter, en mrs. M.S. Lamboo en M.C. Schenkeveld en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2011.