Grensoverschrijdende overgang van onderneming (MSR nr. 69) 2015/2.2.1:2.2.1 Definitie vervreemder en verkrijger

Grensoverschrijdende overgang van onderneming (MSR nr. 69) 2015/2.2.1

2.2.1 Definitie vervreemder en verkrijger

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Artikel 2 lid 1 sub a en b van de richtlijn overgang van onderneming bepaalt omtrent de definitie van vervreemder en verkrijger:

‘a)

vervreemder, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest;

b)

verkrijger, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt;’

In de zaak Albron/FNV Bondgenoten heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de vraag wie als vervreemder in de zin van artikel 2 lid 1 sub a van de richtlijn overgang van onderneming moet worden beschouwd.1 In deze zaak was al het personeel binnen het Heineken-concern in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (hierna: HNB). HNB fungeerde als centrale werkgever en detacheerde het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde zustervennootschappen van HNB, van het Heineken-concern in Nederland. Roest was in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Hij voerde, met ongeveer 70 andere cateringmedewerkers, zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken Nederland), die op verschillende locaties catering- en hospitality-activiteiten van het Heineken-concern exploiteerde. Op de arbeidsovereenkomst van Roest was de ondernemings-cao van HNB van toepassing. Roest was lid van de FNV. De FNV en HNB hadden een sociale begeleidingsregeling gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakte. In dat protocol waren de personele gevolgen verbonden aan outsourcing in algemene zin geregeld. Het protocol had als uitgangspunt dat personeel van de vervreemder in dienst trad van de verkrijger op basis van de arbeidsvoorwaarden van de verkrijger. Op enig moment besteedde Heineken Nederland de cateringactiviteiten uit aan Albron Catering B.V. (hierna: Albron) en trad Roest in dienst bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. Tussen de voor Roest bij Heineken geldende cao en de Albron-cao bestonden aanmerkelijke verschillen. FNV en Roest daagden Albron voor de rechter teneinde te horen vaststellen dat de tot stand gekomen overgang van de cateringactiviteiten tussen Heineken Nederland en Albron een overgang van onderneming in de zin van richtlijn overgang van onderneming was en dat de werknemers in dienst van HNB die bij Heineken Nederland waren gedetacheerd, vanaf die datum van rechtswege in dienst van Albron waren getreden met behoud van arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter wees de vorderingen van FNV en Roest toe, naar aanleiding waarvan Albron hoger beroep instelde.2 Het Hof Amsterdam schorste de behandeling van de zaak en stelde het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen:3

‘1.

Moet Richtlijn 2001/23 (...) aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

2.

Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?’4

Volgens het Hof van Justitie blijkt uit de bewoordingen van artikel 2 lid 1 sub a van de richtlijn overgang van onderneming dat de ‘vervreemder’ degene is die door een overgang in de zin van artikel 1 lid 1 van die richtlijn de hoedanigheid van werkgever (‘ondernemer’) verliest.5 Uit de feiten in het hoofdgeding bleek volgens het Hof van Justitie duidelijk dat de niet-contractuele werkgever (Heineken Nederland) sinds de vervreemding van de overgedragen cateringactiviteiten zijn hoedanigheid van niet-contractuele werkgever had verloren, reden waarom niet kon worden uitgesloten dat de niet-contractuele werkgever kon worden beschouwd als een ‘vervreemder’ in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn overgang van onderneming. De overgang van een onderneming in de zin van de richtlijn overgang van onderneming veronderstelt volgens het Hof van Justitie met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers. Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, hoewel deze niet verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die wel verantwoordelijk is voor die activiteiten. Deze analyse vindt volgens het Hof van Justitie steun in punt 3 van de considerans van richtlijn overgang van onderneming, dat de noodzaak onderstreept de werknemers bij verandering van ‘ondernemer’ te beschermen. Dit begrip kan derhalve ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten. Het Hof van Justitie heeft geconcludeerd:

‘In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een “vervreemder” in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een “vervreemder” in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden.’

De kern van het Albron-arrest is dat richtlijn overgang van onderneming van toepassing is bij overgang van een tot een concern behorende vennootschap, wanneer de werknemers die permanent bij deze vennootschap tewerkgesteld zijn, juridisch een andere vennootschap van dat concern als werkgever hebben. Teneinde tot toepasselijkheid van richtlijn overgang van onderneming te komen legt het Hof van Justitie de nadruk op het begrip vervreemder, al heeft het Hof van Justitie ook het begrip ‘arbeidsbetrekking’ nodig om de positie van Roest in casu te duiden. Het Hof van Justitie gebruikt daarbij een benigna interpretatio – een welwillende uitlegging – van zowel het begrip vervreemder als het werknemerschap om aan de bescherming van de werknemer tegemoet te komen.6

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.