Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/1.3
1.3 Onderzoeksvraag: mogelijkheid en wenselijkheid objectieve regeling
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS409038:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Veelal kent een rechtsstelsel ook regels die voorzien in de aantastbaarheid van bepaalde handelingen wegens schuldeisersbenadeling zonder dat sprake is van een formele insolventieprocedure. Zo kent het Engelse recht artikel 423IA dat zowel binnen als buiten formele insolventie van toepassing. In Duitsland bestaat naast de Insolvenzanfechtung ook de gewone Anfechtung opgenomen in het Anfechtungsgesetz. In het Nederlandse recht is naast de artikelen 42 Fw en artikel 47 Fw toepasselijk in faillissement, artikel 3:45 BW toepasselijk op rechtshandelingen die hebben geleid tot benadeling van schuldeisers zonder dat sprake is van faillissement.
De focus is dus op rechtspersonen en voornamelijk op kapitaalvennootschappen. De insolventie van natuurlijke personen wordt, voor zover hiervoor afwijkende regels gelden, niet besproken.
Het streven naar een objectieve regeling staat haaks op het klassieke Romeinse recht waar subjectieve criteria de kern van het leerstuk vormden. Zie uitgebreid over de geschiedenis van de actio pauliana, J.A. Ankum, De geschiedenis der 'actio Pauliana' (diss. Universiteit van Amsterdam), Zwolle: Tjeenk Willink 1962. In de Inleiding (p. 16, 17) schrijft Ankum: 'Wanneer wij de geschiedenis der actio Pauliana in vogelvlucht bezien, dan blijkt dat haar oorsprong ligt bij twee beschermingsmiddelen die de praetor vanaf de tweede eeuw vóór Chr binnen het kader der praetorische vermogensexecutieprocedure (bonorum venditio) aan schuldeisers heeft verleend die zijn benadeeld ten gevolge van door hun debiteur verrichte bedrieglijke vermogensverminderingen, nl. de restitutio in integrum ob fraudem en het interdictum ftuudatorium. De eerste — een nietigheidverklaring naar praetorisch recht — is slechts mogelijk tegen degene die met de bedrieglijke debiteur heeft gehandeld, indien hij met wetenschap van 's debiteurs cosilium fraudis heeft gehandeld of om niet heeft verkregen; de op de restitutio gebaseerde actio rescissoria kon oorspronkelijk tegen alle derden-verkrijgers worden ingesteld, doch sinds het begin van de keizertijd worden derden, die te goeder trouw onder bezwarende titel hebben verkregen beschermd. (...) In na-klassieke tijd is de restitutio in integrum verdwenen en alleen het interdict onder de naam actio revocatoria blijven bestaan. Het is deze actio revocatoria — in D. 22, 1, 38, 4 actio Pauliana genoemd — die door Justinianus in twee titels (D.42, 8 en C.7, 75) en enkele verspreide fragmenten van zijn codificatie is opgenomen.'
Welke doelen gediend zijn met het voorzien in aantastbaarheid van benadelende handelingen wordt per vorm van benadeling uitgewerkt in § 1.4.
Welke belangen haaks staan op de belangen die met de aantastbaarheid worden nagestreefd, wordt uiteengezet in § 1.5.
Ten aanzien van het Nederlandse recht hanteert artikel 42 Fw ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet als vereiste dat zowel de schuldenaar als diens wederpartij moeten hebben gehandeld met de wetenschap van benadeling (zie § 4.2.1.3). Ten aanzien van de wetenschap van benadeling aan de zijde van de wederpartij kan de vraag gesteld worden wat de rol van deze wetenschap is. Is dit de grondslag van het ingrijpen omdat de wetgever oordeelt dat het handelen met deze wetenschap van benadeling dient te worden tegengegaan? Of is dit een correctie, in de zin dat de handeling op andere gronden aantastbaar is (bijvoorbeeld reeds enkel het benadelende effect) en dat de wetenschap van de wederpartij rechtvaardigt dat de gevolgen van deze aantastbaarheid ook aan de wederpartij kunnen worden tegengeworpen?
De centrale onderzoeksvraag van deze studie is in hoeverre het mogelijk en wenselijk is tot een regeling van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling te komen met enkel objectieve criteria. Het onderzoek beperkt zich daarbij tot formele insolventie1 van rechtspersonen.2
De beantwoording van de vraag in hoeverre het mogelijk is tot een objectieve regeling te komen valt in twee onderdelen uiteen.
Om te bezien in hoeverre het mogelijk is tot een objectieve regeling te komen zal ten eerste rechtsvergelijkend (hoofdstuk 2, 3 en 4)onderzocht worden in hoeverre het huidige3 Duitse, Engelse en het Nederlandse recht een objectieve of een subjectieve regeling hanteren voor de aantastbaarheid van benadelende handelingen. Deze hoofdstukken vormen daarmee bovenal een, op onderdelen kritische, beschrijving van het positieve recht in deze landen.
De tweede stap bij de beoordeling of een objectieve regeling mogelijk is, wordt gevormd door een analyse van de vraag of de objectieve regeling wel haar doel4bereikt en geen onevenredige inbreuk maakt op belangen die haaks staan op die van de schuldeisers.5 Zowel het na te streven doel als de bescherming van deze belangen kunnen namelijk vergen dat subjectieve criteria worden gehanteerd. Voor zover men bijvoorbeeld als doel stelt gedrag tegen te gaan waarbij partijen opzettelijk derden benadelen, kan het geboden zijn 'opzet' als criterium te hanteren. Het hanteren van een dergelijk subjectief criterium zou dan de enige manier kunnen zijn om daadwerkelijk al die gevallen te bestrijken die men wil tegengaan, waaronder handelingen die ver voor het intreden van de insolventie hebben plaatsgevonden. Subjectieve criteria kunnen ook nodig zijn ter bescherming van de belangen die haaks staan op die van de benadeelde schuldeisers. Het subjectieve criterium vormt dan niet de grond voor het ingrijpen, maar een correctie.6 Men kan bijvoorbeeld oordelen dat een afwijkende betalingswijze op de valreep van een formele insolventieprocedure in principe reeds vanwege het moment en de wijze waarop betaling plaatsvond aantastbaar is, maar dat de belangen van de wederpartij slechts dienen te wijken, indien deze derde wist dat de schuldeisers benadeeld zouden worden.
Indien rechtsvergelijkend een objectieve regeling valt aan te wijzen die haar doelen bereikt zonder dat deze regeling onevenredig inbreuk maakt op belangen die haaks staan op die van de schuldeisers, kan geoordeeld worden dat een objectieve regeling mogelijk is.
Het antwoord op de vraag in hoeverre het mogelijk is tot een objectieve regeling te komen, beantwoordt nog niet de vraag of dit ook wenselijk is. Hierboven is in § 1.2.2 ingegaan op de respectieve voor- en nadelen van subjectieve en objectieve criteria. Per vorm van benadeling zal telkens bezien worden in hoeverre de gesignaleerde nadelen zich voordoen bij het hanteren van een subjectieve regeling. Voor zover een objectieve regeling de nadelen verbonden aan subjectieve criteria wegneemt zonder zelf nieuwe nadelen te creëren, kan geoordeeld worden dat een objectieve regeling ook wenselijk is.
In hoofdstuk 5 wordt geconcludeerd dat het per vorm van benadeling telkens mogelijk en wenselijk is een, in elk geval ten dele, objectieve regeling op te stellen. Om niet in algemeenheden te blijven steken, zal niet enkel aangegeven worden in welke gevallen een objectieve regeling mogelijk en wenselijk is en wanneer toch subjectieve criteria noodzakelijk zijn. In een Appendix wordt een nadere regeling als invulling van de European Principles of Insolvency Law ten aanzien van Reversal of juridical acts uitgewerkt en toegelicht. Een dergelijke uitgewerkte regeling heeft ten eerste als doel het centrale argument dat hier ontwikkeld wordt kracht bij te zetten; ook hier kan gesteld worden 'the pro of of the pudding is in the eating' . Getoond wordt hoe per vorm van benadeling een dergelijke geobjectiveerde regeling als geheel eruit zou zien. Verder kan deze uitgewerkte regeling instrumenteel zijn om de rechtsstelsels van de onderzochte landen op elkaar af te stemmen en om op termijn tot een Europese regeling terzake te komen.