Rb. Den Haag, 18-01-2016, nr. C/09/488634 / FA RK 15-3646

Rechtbank DEN HAAG

Meervoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 15-3646

Zaaknummer: C/09/488634

Datum beschikking: 18 januari 2016

Beschikking op het op 12 november 2014 bij de rechtbank Amsterdam ingekomen, en op 26 november 2015 aangevulde, verzoekschrift van:

wonende te [woonplaats] ,

en

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] , Zwitserland,

hierna: verzoekers, dan wel verzoeker of verzoekster,

advocaat mr. W.J. Eusman te Amsterdam.

Als belanghebbenden worden aangemerkt:

de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag,

zetelend te Den Haag,

hierna: de ambtenaar

en

wonende te Oekraïne,

hierna: de draagmoeder.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

- het verzoekschrift;

- de beschikking d.d. 13 mei 2015 van de rechtbank Amsterdam, waarbij die

rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard om van de zaak kennis te nemen en de

zaak naar deze rechtbank heeft verwezen;

- de brief d.d. 1 juli 2015 van de zijde van de ambtenaar;

- het aanvullend verzoekschrift ingekomen bij deze rechtbank op 26 november 2015.

Op 7 december 2015 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: verzoekers met hun advocaat en de ambtenaar in de persoon van [naam] en [naam] . Van de zijde van verzoekers zijn pleitnotities overgelegd.

Ter terechtzitting hebben verzoekers hun verzoek aangevuld met een (uiterst) verzoek tot vaststelling van de geboortegegevens van de hierna te noemen minderjarige zoals bedoeld in artikel 1:25c van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Het verzoekschrift zoals dat thans luidt, strekt ertoe dat de rechtbank primair voor recht zal verklaren dat er familierechtelijke betrekkingen zijn ontstaan tussen [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Oekraïne, (hierna: [de minderjarige] ) en verzoekers, althans tussen [de minderjarige] en verzoeker,

subsidiair: zal gelasten dat de ambtenaar van de burgerlijke stand te Amsterdam een akte opmaakt, waaruit blijkt dat verzoeker [de minderjarige] erkent,

meer subsidiair: een bijzondere curator benoemt teneinde namens [de minderjarige] een verzoek in te dienen tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van verzoeker,

uiterst subsidiair: de geboortegegevens van [de minderjarige] vast stelt.

- Verzoekers zijn op [datum huwelijk] te [plaats huwelijk] met elkaar gehuwd.

- Verzoekers hebben de Nederlandse nationaliteit.

- Verzoekers hebben hun kinderwens niet op eigen kracht kunnen verwezenlijken en zij hebben gekozen voor een hoogtechnologisch draagmoederschap.

- Verzoekers hebben de draagmoeder bereid gevonden om via deze methode een kind te dragen. De draagmoeder heeft de Oekraïense nationaliteit en is ongehuwd.

- Bij de draagmoeder zijn twee embryo’s geplaatst. Eén embryo is tot stand gekomen met een eicel van verzoekster en zaad van verzoeker. De andere embryo is tot stand gekomen met een eicel van een eiceldonor en zaad van verzoeker.

- Op [geboortedatum] is te [geboorteplaats] , Oekraïne, [de minderjarige] uit de draagmoeder geboren.

- In de zogenaamde medische geboorteakte van [de minderjarige] “issued for further registration of the units of the civil status acts registration” opgemaakt op 5 september 2014, nr. [nummer] , is vermeld dat [de minderjarige] uit de draagmoeder is geboren.

- Volgens een op 8 september 2014 gedane DNA-test is met een zekerheid van 99,97% verzoeker de biologische vader van het kind (rapport 15 september 2014).

- Op 8 september 2014 heeft de draagmoeder schriftelijk verklaard dat zij geen ouderlijke rechten en verantwoordelijkheden heeft ten opzichte van [de minderjarige] en toestemming geeft om de ouderlijke rechten en verantwoordelijkheden te doen toekomen aan verzoeker en dat zij voorts toestemming geeft voor de adoptie van [de minderjarige] door verzoekster.

- Ten overstaan van [naam] , notaris te Kiev, Oekraïne, heeft de draagmoeder op 8 september 2014 verklaard uit vrije wil toestemming te geven om verzoekers als ouders van [de minderjarige] te registreren.

- Op 9 september 2014 is door [naam] , geneesheer-directeur bij Biotexcom, de procedure van hoogtechnologisch draagmoederschap van verzoekers en de draagmoeder in een Certificate of genetic affinity of parents (mother and father) with a fetus, nummer [nummer] , bevestigd. In deze verklaring is opgenomen dat genetisch materiaal is gebruikt van verzoeker en dat van de twee gebruikte eicellen er één afkomstig is van verzoekster en één van een anonieme donor. Voorts heeft voornoemde [naam] op 17 oktober 2014 verklaard dat geen genetisch materiaal van de draagmoeder is gebruikt.

- Op de geboorteakte van [de minderjarige] , opgemaakt op 9 september 2014 te Kiev, Oekraïne, zijn verzoekers als zijn ouders vermeld.

- In een “Complete Extract from the State Register of Civil Status Acts of the Citizens regarding Birth Record (extract-No.: [nummer] )”, opgemaakt op 11 september 2014 zijn de historische gegevens van afstamming van [de minderjarige] vermeld onder verwijzing naar de hiervoor vermelde, op 5 september 2014 opgemaakte, medische geboorteakte.

- Uit een door Sanquin opgemaakt rapport van DNA-onderzoek van 23 december 2014 blijkt dat verzoeker met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid (met een kans groter dan 99,9999%) de biologische vader van [de minderjarige] is.

- Uit een door Sanquin opgemaakt rapport van DNA-onderzoek van 17 maart 2015

blijkt dat de draagmoeder niet de moeder kan zijn van [de minderjarige] .

De ambtenaar

Gelet op hetgeen verzoekers in deze procedure vragen en gelet op het door hun beoogde rechtsgevolg, heeft de rechtbank de ambtenaar als belanghebbende in deze procedure aangemerkt.

Oproeping draagmoeder

De oproeping van de draagmoeder is achterwege gebleven, zulks gelet op haar schriftelijke verklaringen van 8 september 2014, zoals deze onder de feiten zijn weergegeven. Zij heeft immers aangegeven toestemming te geven voor de registratie van verzoekers als de ouders van de minderjarige en heeft voorts aangegeven aangaande [de minderjarige] geen ouderlijke rechten en verantwoordelijkheden te willen dragen.

Conclusie openbaar ministerie

De rechtbank heeft in de onderhavige zaak geen behoefte aan een uitlating van de zijde van het openbaar ministerie, zodat zij de officier van justitie niet zal vragen om alsnog een conclusie te nemen.

Rechtsmacht

Nu verzoekers en de minderjarige in Nederland verblijven, verzoekers de Nederlandse nationaliteit hebben en de minderjarige - gelet op het navolgende - naar alle waarschijnlijkheid de Nederlandse nationaliteit zal verkrijgen, acht deze rechtbank zich op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.

Commercieel draagmoederschap

De rechtbank ziet geen aanleiding om in haar oordeel de vraag te betrekken of hier al dan niet sprake is van commercieel draagmoederschap. Feit is dat de minderjarige geboren is en dat naar het oordeel van de rechtbank het belang van de minderjarige in deze leidend dient te zijn.

Het primaire verzoek

Verzoekers stellen onder meer dat de geboorteakte van de minderjarige is opgemaakt door een bevoegde instantie, overeenkomstig de plaatselijke voorschriften en dat deze derhalve geschikt is voor opneming in de registers van de burgerlijke stand. Gelet op voormelde in de Oekraïne opgemaakte akte kan volgens verzoekers voor recht worden verklaard dat tussen hen en de minderjarige familierechtelijke betrekkingen zijn ontstaan, aldus verzoekers. Als de rechtbank dit primaire standpunt niet onderschrijft, dient volgens hen in ieder geval de in de Oekraïne verrichte rechtshandeling van erkenning van de minderjarige door verzoeker, waardoor de familierechtelijke betrekkingen tussen hem als vader en de minderjarige als zijn zoon zijn vastgesteld, erkend te worden. Verzoekers baseren zich op artikel 10:101 juncto 10:100 BW.

Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 10:101 juncto artikel 10:100 BW volgt dat in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte worden erkend, tenzij zich één van de weigeringsgronden voordoet. Eén van die gronden is dat de erkenning van die in een akte neergelegde rechtsfeiten of handelingen in strijd met de openbare orde zou zijn. Ter beoordeling staat thans of deze weigeringsgrond er aan in de weg staat dat de in de geboorteakte neergelegde familierechtelijke betrekking erkend wordt.

In de in de Oekraïne opgemaakte geboorteakte staan verzoekers vermeld als de ouders van [de minderjarige] . Dit is terug te voeren op de wettelijke regeling van het draagmoederschap in de Oekraïne. Op grond van de bepalingen in het Oekraïens Wetboek van Familierecht (OWF) en het Decreet van het Oekraïense Ministerie van Volksgezondheid, nr. 771 (hierna: Instructie nr. 771) kan worden geconcludeerd dat (hoogtechnologisch) draagmoederschap wordt beschouwd als een specifieke toepassing van Assisted Reproductive Technology (ART) waarin het Oekraïens Burgerlijk Wetboek (OBW) voorziet. Krachtens artikel 123 lid 2 OWF zijn de wensouders van een met behulp van ART geïmplanteerd embryo de juridische ouders van het kind. De draagmoeder na hoogtechnologisch draagmoederschap kan het kind niet houden; het kind wordt onvoorwaardelijk geacht vanaf de geboorte een afstammingsband met de wensouders te hebben. Zij staan dan ook vanaf de geboorte als juridische ouders in de geboorteakte van het kind vermeld. De op 9 september 2014 opgemaakte geboorteakte is dan ook in overeenstemming met het recht van de Oekraïne, zo moet worden aangenomen.

Het opnemen van de wensouders als juridische ouders is echter niet in overeenstemming met het Nederlands recht nu op grond van artikel 1:198 BW, voor zover hier relevant, moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren. Daarmee verdraagt zich niet dat als moeder van een kind wordt aangemerkt de wensouder aan wie, na hoogtechnologisch draagmoederschap, een kind wordt afgestaan.

Naar het oordeel van de rechtbank geeft voormelde regel van Nederlands recht een beginsel weer van juridische en sociale aard dat in de Nederlandse samenleving als fundamenteel wordt beschouwd. Dat is niet anders indien, zoals hier, de draagmoeder in genetische zin niet verwant is aan de minderjarige. Zolang de Nederlandse wetgeving dienaangaande geen andere mogelijkheden biedt, kan verzoekster niet in haar hoedanigheid van wensouder na hoogtechnologisch draagmoederschap als juridische moeder van de minderjarige worden aangemerkt. Dat betekent dat verzoekster de minderjarige dient te adopteren, om zich als juridische moeder te kunnen laten registreren in de registers van de burgerlijke stand. De in Oekraïne opgemaakte geboorteakte van de minderjarige levert gelet op het voorgaande strijd op met de Nederlandse openbare orde en zij kan om deze reden niet worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Nu voormelde geboorteakte niet kan worden geregistreerd kan evenmin op grond van die akte worden aangenomen dat verzoeker in een familierechtelijke betrekking tot [de minderjarige] is komen te staan.

Volgens verzoekers dient dan in ieder geval voor recht te worden verklaard dat tussen verzoeker en [de minderjarige] een familierechtelijke betrekking is ontstaan. Dit standpunt baseren verzoekers op het bij de feiten genoemde “Complete Extract of Civil Status Acts of the Citizens regarding Birth Record”. In dit document staat de draagmoeder als geboortemoeder vermeld en uit het document volgt tevens dat de draagmoeder aan verzoeker toestemming gegeven heeft voor erkenning, aldus verzoekers. De erkenningshandeling door verzoeker ligt volgens verzoekers besloten in de toestemming om voormeld “Extract” te registreren. Zij voegen daar aan toe dat deze erkenning van [de minderjarige] door verzoeker niet in strijd is met de openbare orde.

De rechtbank verwerpt dit betoog reeds omdat uit voormeld document niet méér is op te maken dan dat de draagmoeder toestemming heeft gegeven voor de registratie van verzoekers als ouders in de geboorteakte. Naar Oekraïens recht wordt een kind erkend bij gezamenlijke verklaring van de moeder van het kind en de man die zich als vader van het kind beschouwt. Zo een gezamenlijke verklaring ligt naar het oordeel van de rechtbank niet besloten in het “Extract”. Ook deze grondslag kan dientengevolge niet leiden tot toewijzing van het primaire verzoek.

Het subsidiaire verzoek

Op 29 september 2014 hebben verzoekers de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam verzocht een akte van erkenning van het kind door de man op te maken. Deze ambtenaar heeft dit bij brief d.d. 30 september 2014 geweigerd. Verzoekers hebben hierop een verzoekschrift bij de rechtbank Amsterdam ingediend. Die rechtbank heeft bij beschikking d.d. 13 mei 2015 de zaak verwezen naar deze rechtbank. Verzoekers verzoeken de rechtbank thans te gelasten dat de ambtenaar van de burgerlijke stand te Amsterdam een akte opmaakt, waaruit blijkt dat verzoeker [de minderjarige] erkent,

Ter terechtzitting is door de ambtenaar verklaard dat, nu de in Oekraïne opgemaakte geboorteakte niet in de registers van de burgerlijke stand kan worden opgenomen, de weg vrij is voor het vaststellen van de geboortegegevens ex artikel 1:25c BW. Wanneer eenmaal de geboorteakte van de minderjarige na het nemen van een zodanige beslissing door de rechtbank is opgemaakt kan de man de minderjarige erkennen. Verzoeker kan zich daartoe rechtstreeks tot de ambtenaar wenden. Het contract dat verzoeker met de draagmoeder heeft gesloten zou daarbij kunnen worden gezien als de in artikel 1:204 BW bedoelde toestemming van de moeder voor erkenning van het kind door verzoeker. Eerst nadat de geboortegegevens zijn vastgesteld kan de verzochte latere vermelding van erkenning van de minderjarige door de man door de ambtenaar aan de (vervangende) geboorteakte van de minderjarige worden gehecht.

De rechtbank zal het verzoek afwijzen, nu erkenning door de man van de minderjarige als bedoeld in artikel 1:203 BW, nadat de geboortegegevens van de minderjarige zijn opgenomen in de registers van de burgerlijke stand, ten overstaan van de ambtenaar kan geschieden. Indien de man er alsnog voor zou opteren om na de vaststelling van de geboortegegevens tot erkenning over te gaan, kan hij zich rechtstreeks tot de ambtenaar wenden. Gelet op de wens van verzoeker om tot een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap te geraken (zie hierna) houdt de rechtbank het er vooralsnog voor dat voor een andere oplossing wordt gekozen.

Vaststelling geboortegegevens van de minderjarige

Nu de Oekraïense geboorteakte van de minderjarige niet voor inschrijving in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand in aanmerking komt, doet zich de situatie voor als bedoeld in artikel 1:25c BW. Van de minderjarige, die in het buitenland is geboren, kan immers geen akte van geboorte overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie worden opgemaakt, althans geen voor inschrijving vatbare akte worden overgelegd.

Gelet op het voorgaande kunnen van de minderjarige de voor het opmaken van de geboorteakte noodzakelijke gegevens worden vastgesteld, indien, voor zover hier van belang, de minderjarige Nederlander is, de minderjarige rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onder c en d van de Vreemdelingenwet dan wel indien op grond van Boek 1 BW een latere vermelding aan de akte van geboorte van de minderjarige moet worden toegevoegd. Nu de minderjarige het Nederlanderschap pas verkrijgt nadat de erkenning door verzoeker in Nederland een feit is en de minderjarige genoemde verblijfsstatus niet heeft, kunnen verzoekers alleen in hun verzoek tot vaststelling van de geboortegegevens worden ontvangen op de grond dat een latere vermelding aan de akte van geboorte van de minderjarige moet worden toegevoegd.

Nu verzoekers meer subsidiair hebben verzocht een bijzondere curator te benoemen zodat deze namens de minderjarige een verzoek tot vaststelling van het vaderschap ex artikel 1:207 BW van verzoeker in kan dienen, en de rechtbank, zo het zich op dit moment laat aanzien, het verzoek strekkende tot zodanige vaststelling van vaderschap zal toewijzen, is sprake van de situatie als bedoeld in artikel 1:25c, eerste lid onder c, BW. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verzoekers ontvankelijk zijn in hun verzoek tot vaststelling van de geboortegegevens van de minderjarige. Aangezien de ambtenaar heeft ingestemd met het verzoek tot vaststelling van de geboortegegevens van de minderjarige, zal dat verzoek worden toegewezen.

De rechtbank is van oordeel dat uit de inhoud van de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter terechtzitting voldoende aanwijzingen zijn verkregen omtrent de omstandigheden waaronder en de datum waarop de geboorte van de minderjarige moet hebben plaatsgehad. De rechtbank zal daarbij, gelet op het bepaalde in artikel 10:24 BW, de geslachtsnaam van de minderjarige vaststellen als “ [naam] ”.

Vaststelling vaderschap/benoeming bijzondere curator

Nu verzoekers en de minderjarige in Nederland verblijven, verzoeker de Nederlandse nationaliteit heeft en de minderjarige na vaststelling van het vaderschap van verzoeker de Nederlandse nationaliteit zal verkrijgen, acht de rechtbank zich op grond van artikel 3 Rv bevoegd om van de verzoeken kennis te nemen.

Op de vraag of en onder welke voorwaarden het vaderschap van verzoeker kan worden vastgesteld zal de rechtbank op grond van artikel 10:96 BW Nederlands recht toepassen omdat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is.

Ingevolge artikel 1:207 lid 1 BW kan het kind, op grond van artikel 1:212 BW vertegenwoordigd door een bijzondere curator, een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap doen. De rechtbank zal derhalve het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator als volgt toewijzen.

De rechtbank merkt met het oog op een door de bijzondere curator in te dienen verzoek reeds het volgende op. Artikel 1:207 lid 1 BW bepaalt - onder meer - dat het vaderschap van een man kan worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind. De minderjarige is verwekt door middel van in vitro fertilisatie, met zaad van verzoeker. Het biologisch vaderschap van verzoeker blijkt uit het bij de feiten genoemde DNA-rapport van 23 december 2014. Verzoeker wordt derhalve aangemerkt als biologisch vader en niet als verwekker van de minderjarige. Op die grond zou de bijzondere curator in beginsel niet kunnen worden ontvangen in zijn verzoek.

De rechtbank ziet in de onderhavige zaak echter aanleiding om aanknoping te zoeken bij jurisprudentie betreffende artikel 1:204, derde lid, BW (vervangende toestemming tot erkenning) op grond van het bepaalde in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wordt het onderscheid dat de Nederlandse wetgever heeft aangebracht tussen enerzijds een biologische vader - verwekker, en anderzijds een biologische vader - donor, niet aangetroffen. Het bestaan van bloedverwantschap geldt als biologisch gegeven en de wijze van verwekking speelt daarbij geen rol. Voldoende is bloedverwantschap in combinatie met concrete omstandigheden benodigd voor het bestaan van een gezinsleven. Een biologische en sociale werkelijkheid dient volgens het EHRM te gaan boven de wettelijke presumptie. Gelet op het vorenstaande zou het niet-ontvankelijk verklaren van de bijzondere curator in zijn verzoek op de grond dat de man niet de verwekker is, in de lijn van de jurisprudentie van het EHRM, naar het oordeel van de rechtbank een schending opleveren van artikel 8 EVRM.

Ingevolge dit artikel heeft de biologische vader die "family life" heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit "family life". De rechtbank dient aldus na te gaan of er in de thans voorliggende zaak voldoende concrete omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan het bestaan van "family life" kan worden aangenomen. Aangezien de minderjarige direct na zijn geboorte aan verzoekers is overgedragen en zij sindsdien de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich hebben genomen, is de rechtbank van oordeel dat vast staat dat hier sprake is van "family life" tussen verzoeker en de minderjarige. Nu op grond van DNA-onderzoek vast staat dat de man de biologische vader is, is de rechtbank van oordeel dat verzoeker in dit geval gelijkgesteld moet worden met de verwekker, zodat de bijzondere curator op die grond in zijn in te dienen verzoek kan worden ontvangen.

Gelet op al het voorgaande beslist de rechtbank als volgt.

De rechtbank merkt daarbij op dat - tenzij uit de door partijen over te leggen stukken als hierna vermeld anders blijkt - de zaak in beginsel zonder verdere behandeling ter terechtzitting zal worden afgedaan.

De rechtbank:

wijst af de primair en subsidiair gedane verzoeken;

stelt de volgende voor het opmaken van een geboorteakte van de minderjarige noodzakelijke gegevens vast:

geslachtsnaam : [naam]

voornamen : [naam]

geboortedatum : [geboortedatum]

geboorteplaats : [geboorteplaats] , Oekraïne

geslacht : M

geslachtsnaam moeder : [naam]

voornamen moeder : [naam]

geboortedatum moeder : [geboortedatum]

geboorteplaats moeder : [geboorteplaats] , Oekraïne

benoemt tot bijzondere curator over de minderjarige:

mr. I.J. Pieters, kantoorhoudend te 2334 BM Leiden, Rijnsburgerweg 141,

en verklaart deze benoeming uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden tot 1 april 2016 pro forma in afwachting van een door de bijzondere curator namens de minderjarige in te dienen verzoekschrift zoals hiervoor omschreven, dan wel een door de bijzondere curator te nemen conclusie;

bepaalt dat verzoekers en de ambtenaar desgewenst twee weken na ontvangst van het verzoek of de conclusie van de bijzondere curator daarop kunnen reageren;

bepaalt dat de bijzondere curator twee weken na ontvangst van eventuele de reactie verzoekers en/of de ambtenaar daarop kan reageren;

bepaalt dat indien partijen aan het hierbij bepaalde geheel of gedeeltelijk niet voldoen, de zaak met toepassing van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal worden afgedaan;

houdt iedere verdere beslissing aan.