Rb. Arnhem, 22-06-2011, nr. 197232

[eiseres] c.s. vorderen, samengevat:

- primair een verklaring voor recht dat [gedaagde] Holding met ingang van 26 november 2009, althans met ingang van de dag van dagvaarding, althans met ingang van 1 juli 2010, althans met ingang van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum jegens [eiseres] Holding en [eiseres] geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding als omschreven in artikel 8 van de koopovereenkomst van 25 april 2007;

- subsidiair een verklaring voor recht dat activiteiten, waarbij geen sprake is van het overdragen van kennis en vaardigheden, zoals het geven van adviezen aan derden over individuele, maatschappelijke en organisatorische vraagstukken, niet strijdig zijn met hetgeen bepaald is in voormeld artikel 8,

zulks met veroordeling van [gedaagde] Holding in de kosten van het geding.

Bij repliek hebben [eiseres] c.s., niet in het petitum maar wel in het lichaam van deze conclusie, hun subsidiaire eis aangevuld met de woorden ‘althans met betrekking tot de reikwijdte van het tussen partijen geldend concurrentiebeding een zodanige verklaring van recht te geven als uw rechtbank in goede justitie juist oordeelt’.

Aan de primaire vordering leggen [eiseres] c.s. ten grondslag dat een non-concurrentiebeding slechts gerechtvaardigd is door de legitieme doelstelling van de totstandbrenging van een concentratie wanneer de duur, het geografisch toepassingsbereik en de materiële en personele reikwijdte daarvan niet verder gaan dan wat redelijkerwijs daartoe noodzakelijk kan worden geacht en dat in verband daarmee de Europese Commissie in haar Mededeling d.d. 5 maart 2005 (Publicatie Blad EU C56) heeft bepaald dat non-concurrentiebedingen slechts gerechtvaardigd zijn voor een periode van maximaal 3 jaar wanneer de overdracht van de onderneming de klanten in de vorm van zowel goodwill als knowhow omvat en voor een periode van maximaal 2 jaar wanneer de bedingen uitsluitend betrekking hebben op de overdracht van goodwill. Omdat in dit geval geen knowhow is overgedragen, geldt hier volgens [eiseres] c.s. een maximale termijn van twee jaar, welke termijn is verstreken. In dit geval is weliswaar de bagatelregeling van toepassing, maar [eiseres] c.s. beroepen zich op de reflexwerking van de Mededeling.

Voorts stellen [eiseres] c.s. dat het non-concurrentiebeding in strijd is met het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid, vastgelegd in artikel 19 lid 3 van de Grondwet, aan welke bepaling horizontale werking toekomt, alsmede dat het beding in zijn algemeenheid niet betamelijk is.

Ten slotte stellen [eiseres] c.s. dat een beroep op het non-concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Hiertoe voeren [eiseres] c.s. aan dat, gelet op de maximale termijn van twee jaar van de Mededeling, [gedaagde] Holding inmiddels meer dan voldoende tijd heeft gehad zich de onderneming en de klanten eigen te maken.

Aan de subsidiaire vordering leggen [eiseres] c.s. ten grondslag dat het hen moet worden toegestaan om middels Blik van Buiten werkzaamheden te verrichten als adviseur ter zake van het geven van adviezen aan derden over individuele, maatschappelijke en organisatorische vraagstukken, omdat deze werkzaamheden niet onder het concurrentiebeding vallen.

Volgens [eiseres] c.s. valt slechts onder het non-concurrentiebeding het benaderen van relaties met als oogmerk deze relaties te werven voor training en coaching en ziet het beding slechts op de activiteiten die Bureau [het bureau] ondernam ten tijde van de verkoop en levering van de aandelen. Volgens [eiseres] c.s. waren dat trainingen (opleidingsprogramma’s) en coachingstrajecten, alsmede het begeleiden van conflictsituaties, waarbij Bureau [het bureau] zich richtte op de academische omgeving, en werd en wordt advies door Bureau [het bureau] niet als product aangeboden. [eiseres] c.s. stellen dat de activiteiten van Bureau [het bureau] zijn gericht op het overdragen van kennis en vaardigheden waarbij er geen bemoeienis is met de inhoud van het vraagstuk, terwijl Blik van Buiten met gebruikmaking van een andere methodiek juist wel bemoeienis heeft met de inhoud. Blik van Buiten geeft haar indruk, analyseert het probleem en komt in dat kader tot creatieve adviezen en ideeën ter oplossing van het concrete vraagstuk.

[eiseres] c.s. verwijzen ook naar de prospectus en de naam van Bureau [het bureau], zijnde [het bureau] Bureau voor training en coaching (niet: advies). [eiseres] c.s. beroepen zich voorts op een aantal schriftelijke verklaringen van betrokkenen, waaruit volgens hen blijkt dat Bureau [het bureau] nimmer een adviespoot heeft gehad. Ook beroepen [eiseres] c.s. zich erop dat de activiteiten van Bureau [het bureau] op enkele uitzonderingen na niet BTW-plichtig waren, terwijl het advieswerk van Blik van Buiten wel met BTW is belast.

[eiseres] c.s. beroepen zich ten slotte op de verklaringen van twee hoogleraren die onderscheid maken tussen training en coaching enerzijds en advies anderzijds. Het zou gaan om twee verschillende soorten dienstverlening.

[gedaagde] Holding voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde] Holding vordert na vermeerdering van eis, samengevat:

Het gevorderde bedrag van € 1.025.00,00 is opgebouwd uit de volgende deelbedragen:

€ 300.000,00 wegens bezoek aan twaalf bestaande klantrelaties van Bureau [het bureau].

De rechtbank stelt voorop dat het in deze zaak niet gaat om een concurrentieverbod dat door een werkgever is opgelegd aan een werknemer, maar om een concurrentieverbod dat een ondernemer heeft aanvaard in het kader van de verkoop van haar onderneming aan een andere ondernemer. Het concurrentieverbod gaat ver, omdat het niet in tijd is beperkt, een ruim geografisch toepassingbereik heeft en een breed werkterrein omvat, te weten ‘elke vorm van concurrentie’ en in het bijzonder ‘training en coaching in de meest ruime zin van hun betekenis’. Het verbod gaat echter niet zo ver dat het de verkoper c.q. haar directeur/grootaandeelhouder verboden zou zijn om een onderneming te drijven en/of arbeid te verrichten, waarvan buiten twijfel is dat hiermee geen concurrentie wordt aangedaan aan de verkochte onderneming.

Met hun primaire vordering beogen [eiseres] c.s. het concurrentieverbod in duur te beperken, ook voor zover buiten twijfel is dat hiermee wel concurrentie wordt aangedaan aan de verkochte onderneming.

Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat [eiseres] c.s. niet hebben gesteld, en dat ook overigens niet is gebleken, dat partijen bij hun onderhandelingen over de verkoop van de onderneming van [eiseres] Holding en de vastlegging van een non-concurrentiebeding niet alleen over de omvang van het concurrentieverbod, maar ook over een beperking in duur hebben gesproken. [eiseres] c.s. hebben ook niet gesteld dat en op grond van welke uitlatingen en gedragingen van [gedaagde] Holding zij in redelijkheid mochten verwachten dat het verbod, los van de omvang daarvan, in duur beperkt zou zijn.

Onder deze omstandigheden moet worden uitgegaan van de duidelijke tekst van het verbod en volgens die duidelijke tekst geldt het verbod voor onbepaalde tijd.

Voorts hebben [eiseres] c.s. niet gesteld, en is ook niet gebleken, dat aan hun zijde bij de totstandkoming van het beding sprake is geweest van een relevant wilsgebrek in de zin van de artikelen 3:44 en/of 6:228 BW. De vraag is dus slechts of het voor onbepaalde tijd geldende verbod in strijd is met dwingend recht en daarom nietig of vernietigbaar. De rechtbank verstaat dat [eiseres] c.s. zich hierop willen beroepen.

Te dien aanzien stelt de rechtbank wederom voorop dat in dit geval geen sprake is van een non-concurrentiebeding tussen een werkgever en een werknemer. Het bepaalde in artikel 7:653 BW is niet van toepassing en in het bijzonder is in deze zaak niet aan de orde dat de rechter het beding tussen partijen kan vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld. Voor de in lid 2 van artikel 7:653 BW bedoelde volle belangenafweging is geen plaats. De rechtbank moet uitgaan van de gelijkwaardigheid van de partijen bij de overeenkomst en de rechtbank zal in beginsel hun wilsovereenstemming moeten respecteren, tenzij een vernietigingsgrond zou bestaan als bedoeld in artikel 3:40 BW.

[eiseres] c.s. beroepen zich hierbij op het mededingingsrecht. De rechtbank overweegt dat een non-concurrentiebeding een verboden mededingingsbeperking kan zijn in de zin van artikel 6 Mededingingswet (Mw). In lid 1 van dit artikel wordt onder meer bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. Lid 2 bepaalt dat dergelijke overeenkomsten van rechtswege nietig zijn. Partijen zijn het er echter over eens dat deze nietigheid in dit geval niet aan de orde is, omdat de overeenkomst valt onder de zogenaamde bagatelvoorziening van artikel 7 lid 1 Mw vanwege de daarin genoemde omzetdrempel. Het buiten toepassing blijven van artikel 6 lid 1 Mw heeft tot gevolg dat de Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties (2005/C 56/03) niet rechtstreeks relevant is. Anders dan [eiseres] c.s. doen voorstaan komt hen dus geen beroep toe op voornoemde Mededeling, in het bijzonder paragraaf III (Beginselen die van toepassing zijn op veel voorkomende beperkingen bij de verwerving van een onderneming), punt 20 waarin onder meer wordt vermeld dat non-concurrentiebedingen zijn gerechtvaardigd voor perioden van maximaal drie jaar wanneer de overdracht van de onderneming de overdracht van de klantentrouw in de vorm van zowel goodwill als knowhow omvat.

Evenmin kan worden aanvaard dat de overeenkomst tussen [eiseres] Holding en [eiseres] enerzijds en [gedaagde] Holding anderzijds nietig of vernietigbaar zou zijn, omdat [eiseres] zich daarbij voor de toekomst heeft beperkt in haar vrije keuze van arbeid, terwijl in de Grondwet is vastgelegd dat zij recht heeft op vrije keuze van arbeid. Het grondwettelijke recht op vrije keuze van arbeid staat er niet aan in de weg dat een burger in vrijheid besluit zijn arbeidscapaciteit te gelde te maken en daarbij, in ruil voor een aanzienlijke uitkoopsom, op zich te nemen om in de toekomst een bepaald soort werkzaamheden niet meer uit te voeren.

Voorts kan niet worden aangenomen dat deze vrijwillige beperking in haar arbeidskeuze door een ondernemer in het kader van de verzilvering van haar onderneming moet worden aangemerkt als een schending van fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht, zodat sprake zou zijn van een rechtshandeling, die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en die daarom op grond van het eerste lid van artikel 3:40 BW nietig zou zijn.

De slotsom is dat hetgeen [eiseres] c.s. aanvoeren onvoldoende is om te kunnen leiden tot het rechtsgevolg dat het non-concurrentiebeding nietig of vernietigbaar is omdat het geldt voor onbepaalde tijd.

Vervolgens komt aan de orde de stelling van [eiseres] c.s. dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] Holding [eiseres] c.s. (nog steeds) wil houden aan het non-concurrentiebeding. [eiseres] c.s. beroepen zich op de derogerende werking van artikel 6:248 lid 2 BW.

Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat enkel de reflexwerking van de genoemde Europese Mededeling en de omstandigheid dat [gedaagde] Holding gedurende enkele jaren de gelegenheid heeft gehad om het vertrouwen van de klanten te winnen en zich de kennis van [eiseres] eigen te maken, in zijn algemeenheid onvoldoende grond opleveren om aan te nemen dat het in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [eiseres] aan het door haar in vrijheid aanvaarde beding te houden. De omstandigheden, die maken dat het in dit geval juist niet onaanvaardbaar is om [eiseres] aan dat beding te houden, zijn onder meer, zonder hierbij volledigheid te pretenderen:

De slotsom is dat [gedaagde] Holding naar de huidige stand van zaken [eiseres] c.s. onverkort kan houden aan het non-concurrentiebeding en dat de primair gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen. [eiseres] c.s. hebben onvoldoende gesteld om te rechtvaardigen dat op dit moment tegen de wens van [gedaagde] Holding het tussen partijen overeengekomen concurrentieverbod in duur wordt gelimiteerd. Indien [eiseres] zich heeft bedacht en onder het door haar aanvaarde concurrentieverbod uit wil komen, zal zij hierover moeten onderhandelen met [gedaagde] Holding, maar hiervoor hebben [eiseres] c.s. nog geen opening gegeven. Uiteraard is het ook mogelijk dat zich in de toekomst een relevante onvoorziene wijziging in omstandigheden voordoet, die, mits voldaan is aan de vereisten, grond kan opleveren voor wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst op de voet van artikel 6:258 BW, maar dit is niet gevorderd en de rechtbank kan hierop niet vooruitlopen.

Met hun subsidiaire vordering beogen [eiseres] c.s. de omvang van het concurrentieverbod af te bakenen in die zin dat het [eiseres] zou moeten worden toegestaan om middels Blik van Buiten advieswerk te verrichten.

[eiseres] c.s. menen dat scherp onderscheid moet worden gemaakt tussen de in het non-concurrentiebeding in artikel 8.3 genoemde begrippen ‘training en coaching’ enerzijds en ‘advieswerkzaamheden’ anderzijds, waarbij zij zich beroepen op de definities en onderscheidingen van door hen geraadpleegde hoogleraren en op de btw-plichtigheid van de verschillende diensten. Training en coaching zouden niet met BTW zijn belast en advieswerkzaamheden wel. Voorts hechten [eiseres] c.s. belang aan de naamgeving en de presentatie van Bureau [het bureau]. [eiseres] c.s. wijzen erop dat de volledige naam van Bureau [het bureau] [het bureau] Bureau voor Training en Coaching B.V. is, hetgeen erop duidt dat alleen training en coaching wordt aangeboden. [eiseres] c.s. stellen dat dit ook volgt uit de prospectus van Bureau [het bureau]. Volgens [eiseres] c.s. hield Bureau [het bureau] zich ten tijde van de aandelenoverdracht alleen bezig met academische leiderschapsleergangen, trainingen, workschops, coaching en intervisie, alsmede met het begeleiden van conflictsituaties en, voor een zeer gering deel van de omzet, met het begeleiden van beleidsdagen. [eiseres] c.s. stellen dat advies ten tijde van de verkoop en ook nu niet als product werd en wordt aangeboden en [eiseres] c.s. betogen dat het [eiseres] vrij zou moeten staan om activiteiten te ontplooien, waarbij ‘geen sprake is van het overdragen van kennis en vaardigheden, zoals het geven van adviezen aan derden over individuele, maatschappelijke en organisatorische vraagstukken’.

[gedaagde] Holding beroept zich op een verklaring van een andere hoogleraar, die schrijft dat in de communicatiewetenschap/marketing de begrippen coaching en adviseren vaak als synoniemen worden gebruikt. Voorts stelt [gedaagde] Holding dat Bureau [het bureau] zich weldegelijk ook met advisering in engere zin bezig hield en houdt, in het bijzonder met veranderingsadviezen, welke dienstverlening door [eiseres], die dit in het verleden deed in loondienst van het St. Radboud Ziekenhuis te [woonplaats], destijds in Bureau [het bureau] is ingebracht. Volgens [gedaagde] Holding was dit goed voor gemiddeld 10 à 11% van de omzet en waren en zijn sommige diensten van Bureau [het bureau] weldegelijk met BTW belast. Tegenover de naamgeving van de vennootschap wijst [gedaagde] Holding erop dat de doelomschrijving in de statuten en het handelsregister tevens de adviesdienst omvat. De doelomschrijving was en is immers: ‘verzorgen van training, coaching en advisering’.

De rechtbank overweegt dat bij de vraag welke reikwijdte het concurrentieverbod heeft, het antwoord niet in de eerste plaats gezocht moet worden in de definities en de onderscheidende elementen die meer of minder hooggeleerde buitenstaanders achteraf toekennen aan de begrippen die partijen hebben gebruikt in hun schriftelijke overeenkomst. Het gaat er in de eerste plaats om hoe partijen het een en ander zelf hebben verwoord in hun contract en welke betekenis en verwachtingen zij zelf in redelijkheid in de gegeven omstandigheden hebben kunnen en mogen ontlenen aan die tekst in samenhang met elkaars uitlatingen en gedragingen en in het licht van de aard en de strekking van de overeenkomst.

Nu hebben partijen in hun schriftelijke overeenkomst in artikel 8.3 vooropgesteld dat [eiseres] zich direct of indirect zal onthouden van elke vorm van concurrentie en dat het haar in de daarop volgende zin in bijzonder is verboden om niet alleen bestaande maar ook potentiële relaties te benaderen met het oogmerk om deze relaties te werven ‘voor training en coaching in de meest ruime zin van hun betekenis’, alsmede om een bureau of onderneming te vestigen ‘met als doel gelijkaardige diensten te verlenen aan die van de vennootschap’ (de onderstrepingen zijn van de rechtbank).

Naar het oordeel van de rechtbank moet in redelijkheid worden aangenomen dat het algemene verbod om de vennootschap ‘in elke vorm’ te beconcurreren en de woorden ‘in de meest ruime zin van hun betekenis’ bij de concretisering daarvan ten aanzien van het geven van coaching en training, erop duiden dat partijen geen inperking hebben willen geven aan de begrippen ‘training en coaching’ en dat een anders genoemde activiteit onder het verbod valt, zodra aannemelijk is dat er enige overlap is of dreigt te zijn met een bestaande activiteit van de vennootschap. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke overlap of zelfs gelijkgeaardheid in elk geval aannemelijk is bij de door [eiseres] aangeboden dienst, die zij omschreef als ‘Ik observeer, luister, verdiep me in uw vraag, houd een spiegel voor, stel vragen, kom met adviezen en ideeën, help u keuzes te maken bij dilemma’s. Vervolgens kan ik desgewenst een rol spelen om samen met de verantwoordelijken binnen uw organisatie adviezen te implementeren’. Dit is in redelijkheid nauwelijks meer te onderscheiden van ‘coaching’. Dit geldt ook voor de nieuwe omschrijving van [eiseres] van haar diensten op de aangepaste website, waar zij niet meer stelt volgens het zogenaamde EVA-model te werken.

Voorts spreken partijen bij het vestigingsverbod over een bureau of onderneming met gelijkaardige dienstverlening aan die van de vennootschap. Bij ‘gelijkaardigheid’ moet in redelijkheid eerder aansluiting worden gezocht bij de statutaire doelomschrijving van de vennootschap dan bij haar naam. Die doelomschrijving is ook vermeld in de koopovereenkomst. Daar is nota bene advisering genoemd als een van de primaire doelen van de vennootschap.

Nadere bewijslevering met betrekking tot de omvang van de ‘core business’ van de vennootschap voorafgaand aan en ten tijde van de verkoop, acht de rechtbank overbodig. Een concurrentieverbod is gericht op de toekomst, maar hoe het verder ook zij: [eiseres] c.s. hebben in elk geval (alsnog) erkend dat Bureau [het bureau] in het verleden ook wel adviezen heeft gegeven, zij het incidenteel. De omzetbelastingkwestie kan eveneens buiten beschouwing blijven. Beide partijen hebben een factuur overgelegd waaruit blijkt dat ook Bureau [het bureau] (incidenteel) BTW in rekening heeft gebracht.

De slotsom is dat ook de door [eiseres] c.s. subsidiair gevorderde verklaring voor recht ongegrond is, nog daargelaten dat in redelijkheid niet kan worden aangenomen dat in het bijzonder bij coaching slechts of vrijwel alleen sprake is van overdracht van kennis en vaardigheden, terwijl voor de hand ligt dat bij het geven van adviezen veelal ook kennis wordt overgedragen die verband houdt met het voorgelegde vraagstuk. De gevorderde verklaring van recht is, zoals deze is geformuleerd door [eiseres] c.s., hoe dan ook niet toewijsbaar. Voor een andere verklaring voor recht is ook geen plaats, behoudens dat [eiseres] zich beter kan richten op bezigheden van geheel andere aard en in een geheel andere branche, die duidelijk gescheiden is van de branche waarin Bureau [het bureau] actief is.

[eiseres] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] Holding worden begroot op:

De rechtbank zal eerst de geldvordering van [gedaagde] Holding behandelen en pas daarna haar op artikel 843a gebaseerde vordering, waarmee [gedaagde] Holding gegevens in handen wil krijgen om vast te kunnen stellen of, en zo ja in welke mate, [eiseres] c.s. het non-concurrentiebeding hebben geschonden vanaf 1 januari 2009.

Uit hetgeen in conventie is overwogen, hetgeen als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, volgt dat [eiseres] c.s. in bijzonder met de website van Blik van Buiten het concurrentieverbod hebben overtreden, omdat [eiseres] c.s. met die website iedere bezoeker van het internet en dus ook de bestaande en potentiële relaties van de vennootschap hebben benaderd met, naar moet worden aangenomen, het oogmerk om die relaties te werven voor training en coaching in de meest ruime zin van hun betekenis, waaronder de verboden advisering. Voorts kan in redelijkheid niet in twijfel worden getrokken dat de inschrijving van Blik van Buiten als een handelsnaam van [eiseres] Holding en de aanbieding en uitvoering van de op die website omschreven diensten, waarvoor Blik van Buiten betaling verlangt en omzetbelasting in rekening brengt, moet worden aangemerkt als de vestiging van een bureau of onderneming, welke onderneming gelijkaardige diensten verleent aan die van de vennootschap, in het bijzonder: advisering en een soort van coaching.

Niet of niet gemotiveerd betwist is dat in elk geval vanaf 3 december 2009 tot en met 7 juli 2010, dit wil zeggen na het voor hen gunstig uitgevallen kortgedingvonnis in eerste aanleg, [eiseres] c.s. hun website hebben gereactiveerd en gehandhaafd, ondanks sommatie door [gedaagde] Holding om dit na te laten. Hiermee hebben [eiseres] c.s. de overeengekomen boete verbeurd van € 25.000,00, vermeerderd met € 1.000,00 per dag van voortduren van deze schending van het concurrentiebeding. [gedaagde] Holding heeft uit dien hoofde aanspraak op betaling van € 242.000,00 (€ 25.000,00 + 217x € 1.000,00).

De uitspraak van de voorzieningenrechter in de eerste aanleg doet niet af aan de verbeurte van de boetes en is, op zichzelf genomen, ook niet redengevend voor matiging van de boete. Het is vaste jurisprudentie dat de tenuitvoerlegging en het handelen op gezag van een uitspraak in kort geding geheel voor eigen risico is. Het betreft immers per definitie slechts een voorziening bij voorraad, die wel afgestemd behoort te zijn op de door de voorzieningenrechter verwachte uitkomst van de bodemprocedure, maar die vervalt en met terugwerkende kracht haar gezag verliest indien de bodemrechter anders beslist. In dit geval komt daarbij dat het vonnis van de voorzieningenrechter niet in kracht van gewijsde is gekomen, omdat [gedaagde] Holding hoger beroep heeft aangetekend en het gerechtshof in het hoger beroep het vonnis in kort geding heeft vernietigd.

Ook overigens hebben [eiseres] c.s. geen valide redenen aangevoerd om deze door hen verbeurde boetes te matigen. De rechter dient zijn bevoegdheid tot matiging van de bedongen boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW terughoudend te hanteren, zeker in een geval als dit waarin het gaat om een tussen twee ondernemers overeengekomen en uitdrukkelijk in hun contract vastgelegde boete, waarbij degene die het boetebeding heeft aanvaard geenszins als de economisch zwakkere partij kan worden beschouwd. Matiging van de boete is alleen aan de orde als toepassing van het beding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, en dit is hier niet het geval ten aanzien van de concurrerende werving van klanten via de website van Blik van Buiten.

[gedaagde] Holding stelt dat [eiseres] c.s. na het arrest van het gerechtshof en het stilleggen van de website van Blik van Buiten hun acquisitie vanaf 12 juli 2010 hebben voortgezet via de website van Vivartis, waarmee zij een samenwerkingsverband onderhouden ten behoeve van de dienstverlening, consultancy en coaching. [gedaagde] Holding stelt dat dit is gebeurd gedurende de periode van 12 juli 2010 tot en met 2 september 2010 en zij maakt aanspraak op de aanvangsboete van € 25.000,00 vermeerderd met 57 dagboetes van € 1.000,00 en derhalve € 82.000,00 in totaal.

[eiseres] c.s. betwisten dat zij een samenwerkingsverband hebben onderhouden met Vivartis. Zij stellen dat Vivartis, na een netwerkcontact, eigenmachtig op haar website heeft verwezen naar [eiseres] en haar (voormalige) website Blik van Buiten. Voorts wijzen zij erop dat de vereiste voorafgaande sommatie van [gedaagde] Holding ontbreekt.

De rechtbank overweegt dat eerst moet komen vast te staan dat aan [eiseres] c.s. kan worden toegerekend dat op de website van Vivartis naar [eiseres] en haar concurrerende activiteiten wordt verwezen, zodat [eiseres] c.s. in dit opzicht het concurrentieverbod zijn blijven overtreden en de bedongen boete zijn blijven verbeuren. Van toerekenbaarheid zal in dit geval reeds sprake zijn, indien de verwijzing heeft plaatsgehad met medeweten van [eiseres] c.s. Indien deze wetenschap kan worden aangenomen, is het aan [eiseres] c.s. om aannemelijk te maken dat zij zich tegen de verwijzing hebben verzet en voldoende hebben gedaan om deze verwijzing te beëindigen. Hieromtrent is echter niets gesteld door [eiseres] c.s., zodat de rechtbank op voorhand ervan uitgaat dat zij niets hebben ondernomen om de verwijzing door Vivartis naar de activiteiten van [eiseres] te staken.

Die wetenschap staat echter nog niet vast en op dit onderdeel is bewijslevering nodig. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast op [gedaagde] Holding. De rechtbank zal haar tot deze bewijslevering toelaten zoals vermeld onder de beslissing.

Indien [gedaagde] Holding slaagt in dit bewijs, moet ervan worden uitgegaan dat [eiseres] c.s. ter zake een boete van € 57.000,00 hebben verbeurd, te weten € 1.000,00 per dag gedurende 57 dagen. De rechtbank overweegt te dien aanzien dat de verwijzing op de website van Vivartis moet worden gezien als een voortzetting van de reeds lopende acquisitie via een andere website na de sluiting van de eigen website. Dit is dan dus een voortzetting van dezelfde overtreding. Dit betekent dat enerzijds geen nieuwe sommatie tot staking is vereist, maar anderzijds ook niet opnieuw aanspraak kan worden gemaakt op de aanvangsboete van € 25.000,00.

[gedaagde] Holding maakt voorts aanspraak op de aanvangsboete van € 25.000,00, vermeerderd met 376x de dagboete, wegens schending van het vestigingsverbod. [gedaagde] Holding vordert ter zake een bedrag van € 401.000,00.

Te dien aanzien overweegt de rechtbank, dat, zoals hierboven reeds is overwogen, het standpunt van [eiseres] c.s. dat zij geen nieuw bedrijf hebben gevestigd, moet worden verworpen. Dit betekent echter nog niet dat [eiseres] c.s. uit dien hoofde nogmaals dezelfde aanvangsboete en dagboetes hebben verbeurd, naast de verbeurte van de boetes wegens de daadwerkelijke acquisitie middels de website van die onderneming. In redelijkheid moet dit immers worden gezien als een en dezelfde overtreding van het concurrentieverbod, in elk geval vanaf de datum waarop de boete is verbeurd wegens de reactivering van de website van de nieuwe onderneming. Voorts is niet gesteld en blijkt niet duidelijk uit de stukken dat [gedaagde] Holding, voorafgaand aan de sommatie om de acquisitie via de website te staken, [eiseres] c.s. ook duidelijk hebben gesommeerd om de hele onderneming te staken. In het overgelegde faxbericht van de advocaat van [gedaagde] Holding van 23 september 2009 doet deze aan [eiseres] c.s. nog voorstellen om een nader samenwerkingsverband aan te gaan en gezamenlijk een nieuwe vennootschap op te richten.

De rechtbank zal dit deel van de geldvordering van [gedaagde] Holding afwijzen.

Ten slotte vordert [gedaagde] Holding een bedrag van € 300.000,00 wegens bezoeken aan twaalf bestaande klantrelaties van Bureau [het bureau]. In haar akte, houdende vermeerdering van eis, noemt [gedaagde] Holding tien personen/instituten en in haar conclusie van repliek voegt zij daar nog twee instituten/bedrijven aan toe.

Het betreft, op een enkele uitzondering na, bezoeken voorafgaand aan de reactivering van de website van Blik van Buiten.

Hiertegenover hebben [eiseres] c.s. gesteld dat [eiseres] slechts van zeven relaties persoonlijk afscheid heeft genomen en dat zij daarbij expliciet te kennen heeft gegeven iets totaal anders te willen gaan doen en niet meer beschikbaar te zijn voor training en coaching in de meest brede zin van het woord. [eiseres] c.s. stellen dat de vereiste voorafgaande sommatie ontbreekt en dat [gedaagde] Holding zich heeft neergelegd bij de wens van [eiseres] om afscheid te nemen. Volgens [eiseres] c.s. zitten bij de lijst van [gedaagde] Holding namen van mensen die nooit klant zijn geweest van Bureau [het bureau] en namen van klanten waar [eiseres] nooit op bezoek is geweest om afscheid te nemen noch om acquisitie te doen.

Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat mogelijk is dat [eiseres] c.s., voorafgaand aan de reactivering van de website van Blik van Buiten op 3 december 2009, de overeengekomen boete hebben verbeurd indien en voor zover komt vast te staan dat [eiseres] ook voordien bestaande relaties van de vennootschap heeft benaderd met als oogmerk om deze relaties te werven voor training en coaching in de meest ruime zin van hun betekenis, waaronder begrepen de op de website omschreven wijze van advisering. Voor eenmalige overtreding van het verbod en de verbeurte van de initiële boete is, gelet op de tekst van artikel 8.2 van de koopovereenkomst, geen voorafgaande sommatie tot staking vereist. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiseres] c.s. staat echter nog niet vast dat dergelijke overtredingen hebben plaats gehad. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv zal [gedaagde] Holding haar stellingen op dit punt moeten bewijzen. De rechtbank zal haar tot deze bewijslevering toelaten zoals aangegeven onder de beslissing.

Met betrekking tot de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering van [gedaagde] Holding tot afgifte en inzage van de vanaf 1 januari 2009 uitgeschreven facturen van Blik van Buiten overweegt de rechtbank dat [gedaagde] Holding geen rechtmatig belang heeft bij de facturen vanaf 3 december 2009, omdat ook zonder kennisneming van die facturen kan worden vastgesteld en door de rechtbank daadwerkelijk is vastgesteld dat [eiseres] c.s. de overeengekomen dagboete hebben verbeurd. Dit geldt niet voor de uitgeschreven facturen in de periode van 1 januari 2009 tot 3 december 2009. [gedaagde] Holding heeft rechtmatig belang bij verstrekking van niet geanonimiseerde afschriften van deze facturen, teneinde te kunnen controleren of de opdrachtgevers bestaande of potentiële relaties waren van Bureau [het bureau] en teneinde bij die opdrachtgevers te kunnen navragen of de omschrijvingen op de facturen met betrekking tot de verrichte werkzaamheden juist en volledig zijn. Aan de hand daarvan kan [gedaagde] Holding immers nagaan of ook reeds vóór 3 december 2009 de overeengekomen boete is verbeurd. Het gaat om concrete en bepaalde bescheiden, zoals bedoeld in artikel 843a Rv, en [gedaagde] Holding is vanwege het tussen partijen overeengekomen en in belangrijke mate geschonden non-concurrentiebeding ook ‘partij in de rechtsbetrekking’ zoals daar bedoeld.

De rechtbank zal [eiseres] c.s. bevelen om die niet-geanonimiseerde facturen in het geding te brengen. Dit dient zij te doen voorafgaand aan de getuigenverhoren, zoals nader aangegeven onder de beslissing. Zo nodig en afhankelijk van de reactie van [gedaagde] Holding zal de rechtbank in een later stadium beoordelen of ook nog een accountantsonderzoek moet plaats hebben om te controleren of [eiseres] c.s. genoegzaam hebben voldaan aan het bevel.

In afwachting van het resultaat van de bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.