4.4.1 Argumenten vóór de translatieve werking van de verdeling

247. Hiervóór zijn verschillende argumenten aangevoerd waarom de declaratieve werking van de verdeling in het huidige recht niet meer te verdedigen is. De declaratieve werking hangt te nauw samen met de opvatting dat vóór de verdeling van de gemeenschap de deelgenoten ‘slechts’ een aandeel hebben in de gemeenschap als geheel. Volgens mij vloeit zij daar zelfs rechtstreeks uit voort. Onder het regime van Titel 3.7 BW kan dat voor geen enkele gemeenschap meer volgehouden worden. Dit betekent dat de verdeling thans wel translatieve werking móet hebben. Daarmee kwalificeert iedere verkrijging krachtens verdeling als een verkrijging krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’ en dus als een verkrijging uit handen van de deelgenoten zelf. De verdeling vertoont aldus grote gelijkenis met de overdracht van goederen. Voor de overgang van goederen krachtens overdracht is op grond van artikel 3:84 lid 1 BW een levering vereist, krachtens een geldige titel, door hem die bevoegd is om over het goed te beschikken. In de translatieve benadering van de verdeling vormt de verdeling van artikel 3:182 BW de titel die tot levering verplicht. De verdeling van artikel 3:182 BW heeft dus een zuiver obligatoire werking, net zoals de titel bij de overdracht van goederen dat heeft. Dit translatieve systeem geldt voor allegemeenschappen die voor verdeling vatbaar zijn, dus óók voor de bijzondere gemeenschappen van Titel 3.7 BW. Ook deze worden immers hierdoor gekenmerkt dat ieder van de deelgenoten reeds vóór de verdeling een aandeel in de afzonderlijke goederen van de gemeenschap heeft, over welk aandeel zij afzonderlijk kunnen beschikken.

248. Alhoewel in het huidige recht de verdeling in alle gevallen als een overdracht van goederen kwalificeert, is in de paragrafen 4.2.1 en 4.2.2 gebleken dat in de parlementaire geschiedenis de nodige aanwijzingen vóór de declaratieve werking van de verdeling kunnen worden gevonden. Dit vormt echter geen doorslaggevend argument om de translatieve visie toch maar aan de kant te zetten. In paragraaf 4.3.2 is immers ook gebleken dat in de parlementaire geschiedenis net zo goed aanwijzingen vóór de translatieve benadering van de verdeling te vinden zijn. Meijers stond in ieder geval een translatieve werking van de verdeling voor, terwijl de latere wetgever niet principieel met die translatieve werking heeft willen breken, laat staan dat daar goede argumenten door de wetgever voor zijn aangevoerd. Dit alles zal hier niet worden herhaald. Verwezen wordt naar hetgeen daar in paragraaf 4.3.2 reeds over naar voren is gebracht. Daaraan kan evenwel nog wél worden toegevoegd dat ook de Hoge Raad in een tweetal recente(re) uitspraken van de translatieve werking van de verdeling uit lijkt te gaan. In dat kader kan ten eerste worden gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8746, NJ 2013/490. In die zaak ging het om de verdeling van een gemeenschappelijke woning van Beuving c.s. en Van der Star. Beuving c.s. vorderden dat de rechter op grond van artikel 3:185 BW de woning aan hen om niet toedeelde.1 Waar de rechtbank deze vordering in eerste aanleg afwees, wees het hof die vordering toe. Daarop ging Van der Star in cassatie, waarbij hij onder meer betoogde dat het de rechter ingevolge artikel 3:185 lid 2, aanhef en onder b, BW niet vrij zou staan om een verdeling te gelasten of vast te stellen die leidt tot overbedeling van een deelgenoot zonder dat daarbij een vergoeding van de overwaarde wordt vastgesteld ten behoeve van de deelgenoot die wordt onderbedeeld. De door het hof vastgestelde verdeling zou volgens Van der Star bovendien alleen mogelijk zijn, als hij afstand zou hebben gedaan van de rechten met betrekking tot de woning, in het bijzonder zijn recht op de helft van de waarde daarvan. De Hoge Raad oordeelde echter anders (onderstrepingen TS):

De Hoge Raad oordeelde dus dat Van der Star in het kader van de verdeling zijn aandeel in het gemeenschappelijke goed aan Beuving c.s. moest overdragen. De Hoge Raad kwalificeert de verdeling dus als een overdracht van de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed. Daarmee geeft hij aan de verdeling een translatief karakter, waarbij de verdelingshandeling de titel voor levering vormt en de verdeling als een overdracht uit handen van de deelgenoten kwalificeert.2

249. Ruim vier jaar later heeft de Hoge Raad een uitspraak gewezen waarin hij de translatieve werking van de verdeling nog een keer lijkt te bevestigen. In de zaak die tot de uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437 leidde, was de vader van de man in 1985 overleden zonder bij testament over zijn nalatenschap te hebben beschikt. Als zijn erfgenamen liet hij de man en de moeder van de man achter. De vader van de man was in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met moeder. Tot de door het overlijden van de vader ontbonden huwelijksgemeenschap behoorde een woning en een perceel landbouwgrond. Tot de nalatenschap van vader behoorde de helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap, waaronder dus de helft van de woning en het perceel landbouwgrond. In 1992 vond een verdeling van beide gemeenschappen plaats, waarbij de onroerende zaken aan de man werden toegedeeld en de door de man aan zijn moeder verschuldigde overbedelingsuitkering in een geldlening werd omgezet, welke geldlening op hetzelfde moment onder uitsluitingsclausule werd kwijtgescholden.3 In 1994 trouwde de man met de vrouw in de wettelijke gemeenschap van goederen. Bij de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding in 2015 kwam in geschil wat de omvang van de huwelijksgemeenschap van de man en de vrouw was en of de bij de verdeling in 1992 door de man verkregen onroerende zaken van de huwelijksgemeenschap waren uitgezonderd of niet. Het hof oordeelde hierover als volgt (onderstrepingen TS):

Het hof hing met zijn oordeel dus de declaratieve werking van de verdeling aan. De titel ‘erfrecht’ werkte op grond van 3:186 lid 2 BW door bij de verdeling in die zin dat de woning ‘krachtens erfrecht’, en dus zonder uitsluitingsclausule, was verkregen. Dat de moeder van de man bij de verdeling nog een uitsluitingsclausule had gemaakt, maakt in dat geval geen verschil omdat de woning op grond van de declaratieve werking van de verdeling ‘uit handen van’ vader is verkregen en vader aan die verkrijging nu eenmaal geen uitsluitingsclausule had verbonden. Aldus viel de woning volgens het hof in de huwelijksgemeenschap waarin de man later was gehuwd. De man kon zich met dit oordeel van het hof niet verenigen en ging in cassatie. De Hoge Raad kwam tot een ander oordeel dan het hof. Hij oordeelde (onderstrepingen TS):

Waar het hof in zijn uitspraak dus uitdrukkelijk aansluiting zocht bij de declaratieve werking van de verdeling, en de opvatting dat deze in artikel 3:186 lid 2 BW besloten zou liggen, lijkt de Hoge Raad daar niets van te willen weten. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 mei 1984 (Vier Huizen, zie randnummers 224 en 225 hiervóór) overweegt de Hoge Raad dat in het systeem van het oud BW de verkrijging krachtens verdeling van een nalatenschap als een verkrijging rechtstreeks van de erflater werd beschouwd (en dus als een verkrijging ‘krachtens erfrecht’). De Hoge Raad vervolgt dan dat dit in het systeem van het huidige BW niet meer kan worden aangenomen. Daartoe overweegt de Hoge Raad dat ‘de verdeling van een nalatenschap onder het huidige recht (zoals elke verdeling) een rechtshandeling van de gezamenlijke erfgenamen [is] die tot levering verplicht’. De Hoge Raad stelt de verdeling dus gelijk aan de overdracht van goederen, waar een titel ook tot levering verplicht.4 Juist daardoor kan volgens de Hoge Raad in die verdeling mede een andere rechtshandeling besloten liggen, die maakt dat een door verdeling verkregen goed alsnog buiten een huwelijksgemeenschap valt. Artikel 3:186 lid 2 BW maakt dit volgens de Hoge Raad niet anders. Dit artikel houdt immers niet meer in (onderstreping TS): ”dan dat een deelgenoot hetgeen hij (door verdeling en levering) verkrijgt, gaat houden onder dezelfde titel ([…])als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden”’. De titel voor de verkrijging bij de verdeling is volgens de Hoge Raad dus ‘verdeling en levering’ en niet de titel krachtens welke de deelgenoten het goed vóór de verdeling hebben verkregen (wat bij de declaratieve visie op de verdeling het geval zou zijn). Met deze overwegingen bevestigt de Hoge Raad het translatieve karakter van de verdeling; de verdeling is ‘een rechtshandeling die tot levering verplicht’ en hetgeen een deelgenoot door verdeling verkrijgt, wordt door hem ‘door verdeling en levering verkregen’. Aldus leidt de verdeling van de nalatenschap van vader tot een verkrijging krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’, en niettot een verkrijging ‘krachtens erfrecht’.