7.1 Inleiding

Hoofdstuk zeven is het vierde en laatste hoofdstuk waarin de deelvraag wordt beantwoord met welke stellingen de schuldenaar zich tegen een vordering tot nakoming kan verweren. De specifieke vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: Wanneer kan een schuldenaar zich met succes tegen een vordering tot nakoming verweren met de stelling dat nakoming gedeeltelijk of tijdelijk onmogelijk is?

De begrippen gedeeltelijke en tijdelijke onmogelijkheid, alsmede de pendanten volledige en blijvende onmogelijkheid, zijn centrale begrippen in het Nederlandse remedierecht. De beantwoording van de centrale vraag levert dan ook een aantal aanbevelingen op ten aanzien van de consistentie van het remedierecht dat iets verder afstaat van de onderzoeksvraag, maar die ik de lezer niet wil onthouden.

Het begrip onmogelijkheid speelt een belangrijke rol in het Nederlandse remedierecht. In de eerste plaats is onmogelijkheid de tegenhanger van het verzuim-vereiste. Als nakoming onmogelijk is, geldt het verzuimvereiste niet (art. 6:74 lid 2; art. 6:81; art. 6:265 lid 2). In de tweede plaats beperkt de onmogelijkheid het recht op nakoming. Een schuldeiser heeft geen recht op nakoming als nakoming onmogelijk is. In hoofdstuk 6 heb ik de relatieve onmogelijkheid besproken, in hoofdstuk 8 bespreek ik het begrip absolute onmogelijkheid.1 Beide vormen van onmogelijkheid leiden evenwel tot hetzelfde rechtsgevolg: uitsluiting van het verzuimvereiste en blokkering van het recht op nakoming.2 Beide vormen van onmogelijkheid kunnen zich in verschillende hoedanigheden voordoen. Nakoming kan geheel of gedeeltelijk (absoluut of relatief) onmogelijk zijn en nakoming kan tijdelijk of blijvend (absoluut of relatief) onmogelijk zijn. In dit hoofdstuk onderzoek ik welke gevolgen de gedeeltelijke en tijdelijke onmogelijkheid hebben op het verzuimvereiste en op het recht op nakoming.

In par. 7.2 ga ik in op de gedeeltelijke onmogelijkheid. Als nakoming gedeeltelijk onmogelijk is, kan de schuldenaar zich in beginsel van zijn verbintenis bevrijden door de prestatie te verrichten voor zover die nog mogelijk is. Het amputerende effect van de gedeeltelijke onmogelijkheid kan meebrengen dat de gedeeltelijke onmogelijkheid met volledige onmogelijkheid moet worden gelijkgesteld. De vraag hierbij is wanneer aan een verhindering die nakoming van de verbintenis gedeeltelijk onmogelijk maakt het rechtsgevolg dient te worden verbonden van de blijvende onmogelijkheid.

In par. 7.3 bespreek ik de tijdelijke en blijvende onmogelijkheid. De kwalificatie van een verhindering in de nakoming als tijdelijke of blijvende onmogelijkheid heeft vooral betekenis voor de toepasselijkheid van het verzuimvereiste. De wetgever heeft de tijdelijke onmogelijkheid een bijzondere plaats toebedeeld. In het kader van schadevergoeding sluit tijdelijke onmogelijkheid het verzuimvereiste niet uit, maar heeft het tot gevolg dat de schuldeiser het verzuim op een aangepaste wijze kan doen laten intreden (art. 6:82 lid 2). In het kader van ontbinding wordt de tijdelijke onmogelijkheid gelijkgesteld met de blijvende onmogelijkheid en sluit de tijdelijke onmogelijkheid het verzuimvereiste uit (art. 6:265 lid 2). De vraag die in par. 7.3 centraal staat, is waarop deze discrepantie is gebaseerd en hoe de tijdelijke onmogelijkheid beter kan worden ingebed in het verzuimvereiste.