5.5 ‘Debtor in possession’ en toezicht

238. In deze paragraaf komt de governance tijdens een (pre-)insolventieakkoordproces aan de orde. Uitgangspunt in zowel Chapter 11, het Engelse recht, de Herstructureringsrichtlijn en de WHOA is dat de schuldenaar beheers- en beschikkingsbevoegd blijft. Zoals besproken in §4.8 kent dit debtor in possession-principe de nodige voordelen, maar is het niet geheel zonder (misbruik)risico’s. In deze paragraaf bespreek ik hoe in het Engelse, Amerikaanse en Europese recht ‘checks and balances’ in het pre-insolventieakkoordproces zijn ingevoegd teneinde de gerechtvaardigde belangen van de betrokken vermogensverschaffers te beschermen. Daarna bespreek ik hoe de Nederlandse wetgever een balans heeft proberen te vinden tussen het DIP-model en het vereiste toezicht op de schuldenaar.

239. Zoals reeds eerder besproken is de Engelse scheme of arrangement een instrument uit het ondernemingsrecht. Hoewel de scheme kan worden toegepast in pre-insolvente of zelfs insolvente situaties, is de regeling uit de Companies Act 2006 daar niet op toegesneden. De schuldenaar blijft gedurende het schemeproces dus volledig bevoegd ten aanzien van het vermogen van de vennootschap.1 Het bestuur behoudt zijn bevoegdheden. Tijdens het scheme-proces wordt geen toezichthouder benoemd. Doorgaans zal een scheme wel worden voorbereid in nauw overleg met herstructureringsdeskundigen.2 In het Engelse systeem heeft de rechter een belangrijke toezichthoudende taak, die hij tijdens de hearing to convene meetings en de sanctioning hearing uitoefent. De Engelse rechter neemt daarbij een actieve houding aan: het toezicht op de totstandkoming van de scheme is geen ‘rubber-stamping exercise.’3

In nr. 83 werd aangestipt dat de Engelse regering heeft aangekondigd om een nieuwe standalone ‘restructuring plan procedure’ in te voeren. Deze voorstellen voorzien in een afkoelingsperiode en de benoeming van een supervisor die gedurende de afkoelingsperiode over de belangen van de crediteuren waakt. De supervisor zou erop moeten toezien dat de schuldenaar gedurende de afkoelingsperiode voldoet en blijft voldoen aan de voorwaarden voor het toekennen van de afkoelingsperiode. Bovendien zou de supervisor goedkeuring moeten verlenen voor de verkoop van activa buiten de gewone bedrijfsuitoefening en voor de vestiging van nieuwe zekerheidsrechten.4

240. Het DIP-concept vormt een centraal element van Chapter 11 van de Amerikaanse Bankruptcy Code.5 Het DIP-model is zeer uitvoerig uitgewerkt in de wet. De DIP wordt gezien als een van de schuldenaar te onderscheiden rechtssubject.6 De DIP heeft in beginsel alle rechten en bevoegdheden van een trustee, een curator. Zo kan hij binnen de gewone bedrijfsoefening blijven beschikken over zijn eigendom, kan hij contracten opzeggen of overdragen en kan hij pauliana-vorderingen instellen. De DIP moet ook alle taken en plichten van een dergelijke trustee uitvoeren.7 De DIP behoudt dus het beheer en de beschikking over het vermogen van de schuldenaar. Hij is gerechtigd de onderneming voort te zetten.8 Zoals reeds kort aan bod kwam in nr. 79 betekent het feit dat de schuldenaar beheers- en beschikkingsbevoegd blijft geenszins dat ook dezelfde personen bestuurder zullen blijven. Financiers zijn vaak slechts bereid nieuwe financiering te verschaffen aan de DIP onder de voorwaarde dat (een gedeelte van) het bestuur wordt vervangen, en een hen welgevallige chief restructuring officer wordt benoemd.

241. Het Amerikaanse recht bevat diverse checks and balances om de mogelijk negatieve effecten van het DIP-model te mitigeren.9 Ten eerste heeft de DIP voor sommige handelingen of beslissingen goedkeuring van de rechter nodig. Dat geldt bijvoorbeeld voor de verkoop van activa of het sluiten van overeenkomsten buiten de gewone bedrijfsuitoefening.10 Ook om buiten de gewone bedrijfsuitoefening nieuwe financiering aan te trekken, dient de DIP rechterlijke goedkeuring te verkrijgen.11 Voordat een rechter een beslissing neemt, worden belanghebbenden opgeroepen en gehoord.12

Ten tweede houdt de crediteurencommissie toezicht op de DIP. In elke Chapter 11-zaak wordt in ieder geval één crediteurencommissie ingesteld. Deze commissie wordt samengesteld uit de 7 grootste concurrente crediteuren.13 Doorgaans probeert men vertegenwoordigers van de belangrijkste groepen concurrente crediteuren te benoemen, zoals bijvoorbeeld obligatiehouders of handelscrediteuren. Er kunnen daarnaast andere commissies van crediteuren of aandeelhouders worden ingesteld.14 Crediteurencommissies hebben invloed op het reorganisatieproces, behartigen de belangen van hun achterban én houden toezicht op de DIP. De commissie fungeert als het ware als een waakhond.15 De crediteurencommissie moet worden gehoord bij elke beslissing die een rechter in de zaak moet nemen.16 De crediteurencommissie ontleent diverse bevoegdheden aan §1103 BC. Zo heeft de commissie overleg met de schuldenaar en denkt zij mee bij het ontwerpen van een reorganisatieplan. Zij kan onderzoek doen naar de schuldenaar en de wenselijkheid de onderneming voort te zetten. Bovendien heeft zij een ruime bevoegdheid “to perform such other services as are in the interest of those represented”.17 De commissie kan zich laten bijstaan door, bijvoorbeeld, advocaten of accountants.18 In de praktijk spelen crediteurencommissies alleen een belangrijke rol in grote zaken. In grote zaken kan de macht van de crediteurencommissie dusdanig groot zijn dat een plan pas wordt aangeboden als de commissie het onderschrijft. In kleinere zaken blijkt het lastig crediteuren bereid te vinden zitting te nemen in een commissie omdat de tijd en moeite die daarmee gepaard gaat niet opweegt tegen de geringe opbrengsten die in zulke zaken te verdelen zijn. In kleinere zaken lijkt het toezicht op de DIP dus een stuk minder om het lijf te hebben, in ieder geval voor zover het toezicht is toegeschreven aan de crediteurencommissie.19

Een derde veiligheidsklep voor misbruik van de DIP-positie bestaat uit de benoeming van een examiner. Elke belanghebbende kan om de benoeming van een examiner verzoeken.20 Indien de schuldenaar meer dan 5 miljoen dollar aan concurrente schulden heeft, dient de rechter een examiner te benoemen zodra daarom wordt verzocht.21 De rechter kan daarnaast een examiner benoemen voor zover hij dit in het belang van de crediteuren, aandeelhouders of het belang van de boedel acht. Ook wanneer een examiner is benoemd, blijft de ‘debtor in possession’.22 De examiner is een onafhankelijke en neutrale instantie die onderzoek kan doen naar “any allegations of fraud, dishonesty, incompetence, misconduct, mismanagement, or irregularity in the management of the affairs of the debtor of or by current or former management of the debtor”.23 Hij maakt een verslag van zijn bevindingen. Dit onderzoeksverslag kan omvangrijk zijn en belangrijke informatie bevatten voor crediteuren, aandeelhouders én het verdere verloop van het reorganisatieproces. Uit het onderzoek kan voortvloeien dat de vorderingen op de schuldenaar toenemen, bijvoorbeeld omdat onrechtmatig gedrag van de schuldenaar aan het licht is gekomen.24 In de praktijk komt de benoeming van een examiner nauwelijks voor.25 In het ABI-rapport26 wordt aanbevolen de examiner te vervangen door een ‘estate neutral’. Deze neutrale instantie zou de taken van de examiner overnemen, maar daarnaast ook andere bevoegdheden hebben. Zo zou de ‘estate neutral’ als mediator en ‘facilitator’ dienstig kunnen zijn aan de voortgang van (de onderhandelingen in) het reorganisatieproces. Hoewel in de praktijk met regelmaat behoefte bestaat aan de benoeming van een persoon die een dergelijke faciliterende rol vervult, bestaat daarvoor thans geen wettelijke basis.27 In sommige zaken zou een neutrale en onafhankelijke instantie de boedel als geheel ten goede kunnen komen, zo is de gedachte van de commissie.28

De mogelijkheid de DIP te vervangen door een trustee vormt de laatste en meest verstrekkende waarborg tegen misbruik van het DIP-model. De schuldenaar verliest in dat geval dus de controle over zijn onderneming. Een grond voor de benoeming29 van een trustee bestaat indien er bijvoorbeeld sprake is van “fraud, dishonesty, incompetence, or gross mismanagement of the affairs of the debtor by current management” gedurende de Chapter 11-procedure of in de daaraan voorafgaande fase.30 Daarnaast geeft §1104(a)(2) BC de rechter een discretionaire bevoegdheid om een trustee te benoemen. De rechter kan dat doen indien die benoeming in het belang van crediteuren, aandeelhouders of in het belang van de boedel is.31 Doorgaans gaat een rechter alleen over tot benoeming van een trustee indien een groep crediteuren of de U.S. Trustee32 een dergelijk verzoek doet.33 De lat ligt hoog: de belanghebbende moet “clear and convincing evidence” aanleveren.34 In de praktijk is de benoeming van een trustee zeldzaam.35

242. Het opschrift van art. 5 van de Herstructureringsrichtlijn luidt “debtor in possession”, in het Nederlands vertaald als ‘schuldenaar-in-bezit’. Uitgangspunt van de Europese wetgever is dat de schuldenaar volledig of in ieder geval gedeeltelijk de controle over zijn vermogen en de dagelijkse bedrijfsvoering behoudt.36 Dit zou onnodige kosten vermijden en bovendien tot uiting brengen dat het om een vroegtijdige herstructurering gaat.37 Het feit dat het bestuur van de schuldenaar ondanks de aanvang van het preventieve herstructureringsproces (gedeeltelijk) de controle over de onderneming behoudt, zou bestuurders bovendien prikkelen tot tijdig ingrijpen.38

De rechter houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord. De Herstructureringsrichtlijn moedigt lidstaten echter aan de betrokkenheid van de rechterlijke macht te beperken tot die gevallen waarin de belangen van crediteuren en andere belanghebbenden op het spel staan.39 De Herstructureringsrichtlijn introduceert ook een andere functionaris die belast kan worden met toezicht op de DIP: de ‘deskundige op het gebied van herstructurering’ (of: ‘herstructureringsdeskundige’).40 Deze deskundige dient de schuldenaar en de schuldeisers te assisteren bij de onderhandelingen over en de opstelling van het plan, zo volgt uit art. 5 lid 3 aanhef Herstructureringsrichtlijn. Het takenpakket van de herstructureringsdeskundige kan ook ruimer zijn. Blijkens de definitie is het is ook mogelijk dat hij toezicht houdt op de activiteiten van de schuldenaar gedurende de onderhandelingen over het akkoord en daarover verslag uitbrengt aan de rechter.41 Ook is het mogelijk dat de herstructureringsdeskundige de gedeeltelijke controle verkrijgt over de activa van de onderneming.42 Daarbij lijkt de lidstaten veel vrijheid te zijn toegekend: zij mogen zelf bepalen welke (combinatie) van de hiervoor genoemde taken aan de nationale herstructureringsdeskundige wordt toegekend.43

243. De benoeming van een herstructureringsdeskundige is niet in elke zaak verplicht. Bij het opstellen van het Richtlijnvoorstel heeft de Europese Commissie onder ogen gezien dat de verplichte benoeming van een insolventiedeskundige waarschijnlijk zou leiden tot lagere “ex ante risk assessment costs”, terwijl het vertrouwen in de procedure en de kwaliteit van het proces én van het plan zouden toenemen. De kosten van de verplichte benoeming van een toezichthouder kunnen echter een obstakel vormen voor mkb-bedrijven die gebruik zouden willen maken van de procedure. Dit laatste argument lijkt de doorslag te hebben gegeven: de benoeming van een insolventiefunctionaris wordt niet verplicht gesteld.44

Van geval tot geval zal bekeken worden of de benoeming van een deskundige noodzakelijk is. Dat zal volgens de wetgever mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van de zaak of van de specifieke behoeften van de debiteur.45 Dat de Europese wetgever ook oog heeft voor de belangen van de crediteuren, blijkt uit art. 5 lid 3 Herstructureringsrichtlijn. In dat artikellid zijn twee omstandigheden genoemd waarin de benoeming van een herstructureringsdeskundige verplicht is. In de eerste plaats is een dergelijke benoeming verplicht wanneer er een cross class cram down noodzakelijk is om het plan te homologeren.46 Ten tweede dient een herstructureringsdeskundige benoemd te worden wanneer hierom door de schuldenaar of door een meerderheid van de schuldeisers wordt verzocht. Indien de meerderheid van schuldeisers om een dergelijke benoeming verzoeken, dienen zij de kosten van de deskundige zelf te dragen.47 Art. 5 lid 3 sub a Richtlijn bepaalt daarnaast dat het nationale recht de rechter die een afkoelingsperiode gelast de mogelijkheid moet geven om een deskundige te benoemen wanneer hij meent dat dat noodzakelijk is om de belangen van de partijen te waarborgen.48 Lidstaten kunnen bovendien ook in andere gevallen de verplichte benoeming van een herstructureringsdeskundige voorschrijven.49 In de considerans worden als mogelijke voorbeelden genoemd de situaties dat het akkoord van invloed is op rechten van werknemers of wanneer het bestuur zich schuldig heeft gemaakt aan fraude of aan andere strafrechtelijke vergrijpen.50

244. Ook de WHOA is gestoeld op het DIP-principe. Omdat de wetgever het pre-insolventieakkoord als het sluitstuk van een informeel traject beschouwt,51 is het passend de beheers- en beschikkingsbevoegdheid voorlopig bij de schuldenaar te laten. In de consultatie is door meerdere partijen opgemerkt dat het DIP-model oneigenlijk gebruik van de regeling in de hand zou kunnen werken en dat daarom passend toezicht noodzakelijk is.52 In het wetsvoorstel is daarom de mogelijkheid voor de benoeming van een ‘observator’ geïntroduceerd. Deze observator behartigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door het akkoordtraject te monitoren.53

De bevoegdheid een observator te benoemen ontleent de rechtbank aan de maatwerkbepaling van art. 379 Fw.54 Deze regeling sluit nauw aan bij de maatwerkbepaling in de surseanceregeling, art. 225 Fw. De rechtbank kan op grond van deze bepaling voorzieningen treffen of nadere bepalingen maken teneinde de belangen van schuldeisers of aandeelhouders te waarborgen. Zo kan zij bijvoorbeeld bepalingen die zien op de totstandkoming van het dwangakkoord opzij zetten of afstemmen op de concrete omstandigheden.55 Ook kan zij eisen dat de stemming over het akkoord binnen een zekere termijn moet plaatsvinden, of dat de schuldenaar zowel de vermogensverschaffers als de rechtbank regelmatig zal informeren over het verloop van het akkoordproces.56 De rechtbank kan dergelijke maatregelen nemen op verzoek van de schuldeiser die de in nr. 191 besproken verklaring ter griffie van de rechtbank heeft gedeponeerd of op verzoek van de herstructureringsdeskundige. De rechter kan daar ook ambtshalve toe overgaan vanaf het moment dat hij voor het eerst bij het WHOA-traject is betrokken.57

245. Uit art. 380 lid 1 Fw blijkt dat de observator de taak heeft toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord, daarbij oog hebbend voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Een observator kan niet benoemd worden wanneer er een herstructureringsdeskundige is aangewezen op grond van art. 371 Fw. Als een dergelijke deskundige reeds is aangewezen, is er immers al een onafhankelijke derde die de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt.58 Net zo min als het geval is bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, verliest de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen wanneer er een observator wordt benoemd.59 De aanstelling van de observator eindigt automatisch wanneer de rechtbank een herstructureringsdeskundige aanwijst, zo volgt uit art. 380 lid 3 Fw.

De taak van de observator is niet nauw omschreven. Uit de wet volgt namelijk slechts dat de observator de rechtbank op de hoogte moet brengen wanneer het duidelijk wordt dat het de schuldenaar niet zal lukken een akkoord tot stand te brengen of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad.60 Wanneer van die laatste situatie sprake is, is niet helder.61 Het is voor de observator bovendien lastig te beoordelen of het de schuldenaar zal lukken een akkoord tot stand te brengen. Een beoordeling vergt een inschatting van de kans dat de rechtbank een akkoord homologeert, terwijl goed mogelijk is dat het akkoordtraject zich pas in de onderhandelingsfase bevindt. De observator zou dan eigenlijk ook na moeten gaan of er kans bestaat dat een klasse het akkoord verwerpt, en of vervolgens aan de eerlijkheidsnorm van art. 384 lid 4 Fw voldaan kan worden. Het Voorontwerp WHOA bevatte een soortgelijke norm voor de afwijzing van een verzoek tot schorsing van een faillissementsprocedure, de afwijzing van een afkoelingsverzoek en de benoeming van een herstructureringsdeskundige.62 In de consultatie en de literatuur is de praktische hanteerbaarheid van deze regel in twijfel getrokken.63 Omdat deze moeilijk toepasbare regel toch is opgenomen in art. 380 lid 3 Fw, is het aan de rechtspraktijk om bij de interpretatie ervan oog te hebben voor het doel van deze regel. De regel beoogt de rechtbank in staat te stellen gevolgen te verbinden aan signalen dat het akkoordtraject uitzichtloos is. De rechtbank kan dan bijvoorbeeld overgaan tot benoeming van een herstructureringsdeskundige die, in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, zal proberen een akkoord tot stand te brengen.64 Hoe later de signalen de rechtbank bereiken, hoe kleiner de kansen worden op de totstandkoming van een eerlijk en waardemaximaliserend akkoord. Zodra de rechtbank door de observator wordt verwittigd op grond van art. 380 lid 2 Fw, stelt de rechtbank de schuldenaar in de gelegenheid een zienswijze te geven. Indien de rechtbank besluit een herstructureringsdeskundige te benoemen, kan zij ervoor kiezen de observator als herstructureringsdeskundige aan te stellen. Gehouden is zij daartoe niet.65

In de toelichting wordt niet stilgestaan bij de vraag welke personen in aanmerking komen voor de benoeming als observator. Dit wordt klaarblijkelijk overgelaten aan de rechterlijke macht. Vermoedelijk kunnen dezelfde personen die voor een benoeming als herstructureringsdeskundige in aanmerking komen ook als observator worden benoemd.66

Opmerking verdient dat vermogensverschaffers niet zelf om voorzieningen op grond van de maatwerkbepaling, zoals de benoeming van een observator, kunnen verzoeken.67 Vermogensverschaffers kunnen echter wel te allen tijde om de benoeming van een herstructureringsdeskundige verzoeken.68 Op het eerste gezicht is het vreemd dat schuldeisers niet om de benoeming van een observator kunnen verzoeken. De observator heeft als ‘fly on the wall’ immers een minder breed takenpakket dan de herstructureringsdeskundige. Schuldeisers zullen waarschijnlijk vooral behoefte hebben aan een voorziening in de vorm van een onafhankelijke toezichthouder wanneer er een afkoelingsperiode jegens hen is afgekondigd. In dat geval kunnen schuldeisers echter wél zelf om de benoeming van een observator benoemen.69

246. In §4.8 formuleerde ik als uitgangspunt dat de schuldenaar gedurende het pre-insolventieakkoordproces in beginsel beheers- en beschikkingsbevoegd kon blijven, mits op effectieve wijze tegenwicht werd geboden aan deze vrijheid. De WHOA bevat op dit punt een genuanceerde regeling. Door de introductie van de herstructureringsdeskundige én de observator, onafhankelijke derden die toezicht houden op de schuldenaar, worden de belangen van de crediteuren afdoende beschermd.