Rb. Rotterdam, 31-10-2019, nr. ROT 18/6384

Bij besluit van 7 november 2018 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van OnOff tegen het besluit van 30 maart 2018 (het primaire besluit), waarbij de aanvraag om het toekennen van nummers met bestemming mobiele telefonie is afgewezen, ongegrond verklaard.

OnOff heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

OnOff heeft een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2019. Ter zitting zijn voor eiseres verschenen [Naam], bijgestaan door gemachtigden mr. drs. F. Simons en

mr. S.E.M. Abbady. Namens ACM zijn verschenen mr. R.M. Timmermans, mr. H.E. Noordhoek en G. Salvo.

1. Op grond van artikel 4.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) kan ACM – voor zover hier van belang – op aanvraag nummers toekennen die in een nummerplan zijn opgenomen. Uit artikel 4.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw volgt dat een toekenning wordt geweigerd indien de toekenning in strijd is met het desbetreffende nummerplan. In Bijlage 1 bij het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten (het Nummerplan) zijn de reeksen 061 t/m 065 en 068 bestemd voor mobiele telefonie. Omdat in het Nummerplan niet is toegelicht wat onder ‘mobiele telefonie’ moet worden verstaan heeft ACM daaraan zelf een uitleg gegeven. Volgens ACM is ‘mobiele telefonie’ telefonie waarbij gebruik wordt gemaakt van een radionetwerk en waarbij communicatie door de eindgebruiker mogelijk is gedurende verplaatsing op grote afstanden.

2. OnOff biedt naar zij stelt een innovatieve dienst. Deze dienst wordt geleverd met behulp van een app op de mobiele telefoon van de gebruiker en een door OnOff beheerd platform voor de routering van gesprekken (en sms-berichten). Dit betekent dat de gebruiker een abonnement op de dienst OnOff afneemt naast een abonnement bij een traditionele mobiele netwerkaanbieder. De dienst kan vanuit technisch perspectief in twee varianten worden geleverd: door gedeeltelijke routering via voice-over-IP (VoIP) of door een innovatieve wijze van routering via klassieke telefoonnetwerken. In beide varianten worden gesprekken van en naar de mobiele telefoon van de OnOff-gebruiker gerouteerd via het platform van OnOff. Dat platform is door middel van een zogenoemde host-operator, waarmee zij voor interconnectie contracteert, verbonden met andere mobiele en vaste netwerken. In beide gevallen kunnen de gebruiker en zijn gesprekspartner elkaar bellen als zij het nummer van de gebelde persoon intoetsen en zien zij het nummer van de beller in hun scherm. Voor de OnOff-gebruiker is dit het door OnOff aan de gebruiker toegewezen telefoonnummer (of een door OnOff geporteerd nummer). Hierdoor is het voor de gebruiker mogelijk met hetzelfde toestel op meerdere telefoonnummers te bellen en gebeld te worden. De aanvraag die OnOff heeft ingediend, heeft geen betrekking op de variant van haar dienst waarbij gebruik wordt gemaakt van VoIP.

3. Volgens ACM kwalificeert de dienst die OnOff aanbiedt niet als mobiele telefonie, maar vormt haar (voorgenomen) dienst een routering via de server van OnOff. Deze dienst maakt het de gebruiker mogelijk aan de gebelde een ander nummer te tonen dan zijn oorspronkelijke nummer en om gebeld te worden op een ander nummer dan op zijn oorspronkelijke nummer. Volgens ACM maakt deze dienst daarbij geen gebruik van een radionetwerk en maakt deze dienst het evenmin mogelijk dat de eindgebruiker kan communiceren gedurende verplaatsing over grote afstanden. ACM heeft daarbij in aanmerking genomen dat voor de vaststelling of gebruik wordt gemaakt van een radionetwerk bepalend is op welk netwerk een gesprek ontspringt of – anders gezegd –wordt opgebouwd. Voor zowel de uitgaande als inkomende gesprekken via OnOff wordt alleen het radionetwerk gebruikt door de mobiele aanbieder bij wie de gebruiker een abonnement heeft. De mobiele aanbieder gebruikt voor deze gesprekken de mobiele nummers die reeds aan hem zijn toegekend en die hij in gebruik heeft gegeven aan zijn mobiele abonnees. Verder heeft ACM hierbij in aanmerking genomen dat de server van OnOff zich op een vaste locatie bevindt.

4. Eiseres betoogt primair dat ACM een onjuiste uitleg geeft aan het begrip ‘mobiele telefonie’ en dat haar dienst daar wel onder valt. Eiseres wijst erop dat ACM irrelevante criteria aanlegt bij de vraag of sprake is van mobiele telefonie. Uit de toelichting bij de wijziging van het Nummerplan in 2011 (Stcrt. 2011, 20891, blz. 3) volgt namelijk dat 06-nummers zijn bedoeld voor mobiele spraaktelefonie waarbij de gebruiksvriendelijkheid en herkenbaarheid van nummers van belang is. Volgens eiseres geeft die toelichting geen aanleiding om aan te nemen dat technische omstandigheden omtrent de mobiele communicatienetwerken waarover de telefoondienst wordt geleverd, van belang zijn voor de interpretatie van de bestemming mobiele telefonie, maar zijn veeleer de functionele eigenschappen – waaraan OnOff voldoet – van belang.

Subsidiair stelt eiseres dat ACM haar eigen criteria verkeerd heeft toegepast. Doordat de beleidsregels van ACM uitdrukkelijk het gebruik van mobiele nummers voor VoIP-diensten toestaan, is volgens eiseres duidelijk dat nummers niet worden toegewezen voor een aansluitpunt zoals ACM in het bestreden besluit stelt, want bij VoIP-diensten worden gesprekken juist gerouteerd. Voorts wordt volgens eiseres voldaan aan het criterium dat communicatie door de eindgebruiker mogelijk is gedurende verplaatsing over lange afstanden, omdat de dienst van OnOff daar niet aan in de weg staat en niet wordt vereist dat zij die zelf ook mogelijk maakt. Voorts wordt volgens eiseres voldaan aan de eis dat door de gebruiker gebruik wordt gemaakt van een radionetwerk; dat OnOff ook zelf gebruik zou moeten maken van een radionetwerk volgt niet uit de definitie. Verder maakt OnOff het mogelijk dat – anders dan ACM in het bestreden besluit heeft gesteld – gesprekken rechtstreeks tussen de beller en de gebelde kunnen plaatsvinden.

5. De rechtbank oordeelt als volgt.

In de Beleidsregels uitgifte en gebruik van nummers voor VoIP-diensten (Stcrt. 2006, 143) – waarbij de door partijen aangehaalde Beleidsregels nummers voor VoIP-diensten (Stcrt. 2005, 68) zijn komen te vervallen – is in navolging van die vervallen beleidsregels onder meer vermeld:

“7. Nummers voor mobiele telefonie mogen alleen gebruikt worden voor een VoIP dienst waarbij gebruik wordt gemaakt van een radionetwerk en waarbij communicatie door de eindgebruiker mogelijk is gedurende verplaatsing over grote afstanden.”

Deze beleidsregels zijn niet rechtstreeks van toepassing in deze zaak, nu OnOff niet heeft gevraagd om toekenning van mobiele nummers voor een VoIP-dienst. ACM heeft wel aansluiting bij de beleidsregels gezocht, maar de op die beleidsregels gebaseerde interpretatie van de bestemming ‘mobiele telefonie’ betreft wetsinterpretatie waarin niet ACM maar de rechter het laatste woord heeft. Om die reden is niet van belang of ACM in dit geval had moeten afwijken van de beleidsregels.

De rechtbank acht de door ACM gegeven uitleg van ‘mobiele telefonie’ juist omdat deze de kenmerken weergeeft van wat onder mobiele telefonie naar normaal spraakgebruik wordt verstaan. Er zijn geen aanknopingspunten in het dossier om aan te nemen dat de regelgever bij het vaststellen van het nummerplan een andere, ruimere opvatting over de bestemming ‘mobiele telefonie’ had. Het is niet aan de rechtbank om thans tot een andere, ruimere uitleg van de bestemming ‘mobiele telefonie’ te komen om innovatieve diensten mogelijk te maken. Het ligt op de weg van de regelgever om al dan niet te komen tot een verruiming van het begrip ‘mobiele telefonie’ of van de bestemmingen in het Nummerplan.

De door OnOff in haar aanvraag beschreven dienst voldoet niet aan de bestemming ‘mobiele telefonie’. De door OnOff gewenste 06-nummers kunnen slechts worden gebruikt op basis van een bestaand mobiel telefoonabonnement waarvoor reeds een 06-nummer is toegekend aan de mobiele provider van de gebruiker. OnOff gebruikt zelf het radionetwerk niet en maakt zelf de communicatie via dat radionetwerk dan ook niet mogelijk. OnOff biedt daarom geen mobiele-telefoniedienst aan maar een dienst of toepassing die voortbouwt op een mobiele-telefoniedienst. Illustratief in dit verband is dat, zoals ter zitting door OnOff is bevestigd, de ‘belminuten’ die OnOff zou willen aanbieden aan haar klanten alleen gebruikt kunnen worden zolang er nog belminuten resteren in het onderliggende mobiele abonnement. De dienst van OnOff valt om deze redenen buiten de bestemming ‘mobiele telefonie’. De bevordering van de gebruiksvriendelijkheid en herkenbaarheid voor de gebruikers door het toewijzen van een bepaald type nummers, is een doelstelling die eerst aan de orde is als sprake is van mobiele telefonie. De dienst van OnOff vormt echter – zoals hiervoor overwogen - geen mobiele telefonie. De parallel die OnOff trekt met VoIP-diensten en haar dienst gaat niet op. Volgens de opeenvolgende beleidsregels mogen mobiele nummers worden gebruikt voor VoIP-diensten, maar alleen als die VoIP-diensten aan de definitie van mobiele telefonie voldoen, terwijl OnOff bovendien in de variant waarvoor zij mobiele nummers heeft aangevraagd geen VoIP-diensten aanbiedt. Verder volgt de rechtbank de subsidiaire stelling van OnOff niet dat ACM de definitie die zij geeft aan mobiele telefonie onjuist heeft toegepast op de dienst die OnOff aanbiedt. Bepalend is of een dienst zelf aan beide kenmerken van mobiele telefonie voldoet, waarbij het eerste element erop neerkomt dat de dienst zelf gebruik maakt van een radionetwerk. Het is dus niet relevant dat OnOff een dienst aanbiedt die niet in de weg staat aan deze kenmerken.

Eiseres betoogt dat ACM handelt in strijd met artikel 1.3. van de Tw, de artikelen 8 en 10 van Richtlijn 2002/21/EG (de Kaderrichtlijn) en artikel 5 van Richtlijn 2002/20/EG (de Machtigingsrichtlijn). ACM dient op grond daarvan enerzijds de concurrentie te bevorderen, bij te dragen aan de ontwikkeling van de interne markt en belangen van eindgebruikers (keuze, prijs en kwaliteit) te bevorderen en anderzijds gebruiksrechten voor nummers te verlenen door middel van procedures die objectief, transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn. Volgens eiseres handelt ACM door 06-nummers aan eiseres te onthouden in strijd met deze uitgangspunten. Eiseres wijst er in dit verband nog op dat aan OnOff in Frankrijk wel mobiele nummers zijn toegewezen.

Het algemene uitgangspunt dat voortvloeit uit de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn met betrekking tot het nummerbeleid en het nummerbeheer is dat de lidstaten marktpartijen faciliteren door nummers beschikbaar te stellen aan de hand van transparante en non-discriminatoire procedures. Daarbij wordt, zoals ACM in het bestreden besluit heeft overwogen, gestreefd naar een efficiënt gebruik van nummers en een efficiënt beheer van de nummervoorraad. In het kader hiervan kunnen lidstaten nadere regels stellen, wat als gevolg heeft dat het nummerbeleid per lidstaat kan verschillen. Dat aan OnOff in een andere lidstaat wel mobiele nummers zijn toegekend, is dus niet bepalend voor het antwoord op de vraag of ACM handelt in strijd met Unierecht. Afwijking van het Nummerplan zou juist betekenen dat ACM zou handelen in strijd met de door OnOff aangehaalde principes van transparantie en non-discriminatie.

Het beroep op artikel 1.3. van de Tw, waaruit volgt dat ACM er zorg voor draagt dat haar besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde lid, van de Kaderrichtlijn, slaagt evenmin. Ten eerste ligt in artikel 4.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw een imperatieve weigeringsgrond besloten en ten tweede komt de toepassing daarvan niet in strijd met de genoemde doelstellingen. Zo kan OnOff, zoals ACM in haar verweerschrift heeft gesteld en door OnOff niet is betwist, gebruik maken van andere nummers dan 06-nummers – zoals geografische nummers – om haar dienst aan te bieden.

7. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is ongegrond.

8. Er is geen grond voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop , voorzitter, en mr. T. Boesman en

mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 31 oktober 2019.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.