13.4.1.5 Wordt de belemmering gerechtvaardigd?

Een belemmering kan worden gerechtvaardigd omdat zij nodig is voor de bestrijding van de ontwijking van nationaal belastingrecht.1 Daarvoor is in de eerste plaats nodig dat de beperkende maatregel geschikt is om het doel te verwezenlijken waarvoor zij is vastgesteld. In de tweede plaats mag een dergelijke regeling niet verdergaan dan nodig is om haar doel te bereiken. Dat is het geval als zij zich richt tegen volstrekt kunstmatige constructies die alleen bedoeld zijn om de nationale belasting te ontwijken.

Het Hof van Justitie EG vereist dat de beperking geschikt is om het nagestreefde doel te verwezenlijken. Dat is het geval als de betreffende wetgeving het doel kan bereiken waarvoor zij is vastgesteld.2 Daarbij gaat het er volgens advocaat-generaal Poiares Maduro om of de maatregel ook maar enigszins ten goede komt aan de legitieme belangen waarop de lidstaat zich beroept.3 Het is aan de lidstaat om te onderbouwen waarom de maatregel geschikt is.4 Ook de travaux préparatoires van de betreffende nationale bepaling kunnen in dat kader van belang zijn.5

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ wordt opgemerkt dat art. 10a Wet VPB 1969 is gericht tegen constructies waarbij op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag.6 De bepaling is bedoeld voor onzakelijke constructies in concernverband.7 Met ingang van 2007 is zij namelijk niet meer van toepassing op schuldig gebleven dividend aan kleine aandeelhouders.8 In de nota naar aanleiding van het verslag is verder verduidelijkt dat het voorschrift is bedoeld voor onzakelijke verschuivingen van belastingdruk naar een laagbelastend land.9 De aftrek van de rente wordt dan geweigerd. In eerste instantie komt het mij daarom voor dat art. 10a Wet VPB 1969 het doel kan bereiken waarvoor het is vastgesteld.

Vervolgens rijst de vraag of het nodig is dat de bepaling betrekking heeft op alle gevallen waarop door middel van een onzakelijke constructie op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd waardoor binnen concernverband belastingdruk wordt verschoven naar een laagbelastend land. Moeten alle situaties waarin het risico op misbruik bestaat gelijk worden behandeld?10

Deze kwestie is aan de orde gekomen in X&Y. In deze zaak ging het om de overdracht van de aandelen in een Zweedse vennootschap aan een vennootschap die haar zetel had in een andere lidstaat. De verkoper had tevens een deelneming in de overnemende vennootschap. Zweden wenste ter zake van de overdracht geen uitstel van belastingheffing te verlenen over de meerwaarde van de aandelen. Was de overnemende vennootschap gevestigd geweest in Zweden dan zou wel uitstel zijn verleend. Zweden poogde deze belemmering te rechtvaardigen met het argument dat daarmee het risico van belastingontwijking werd tegengegaan.

Het Hof overwoog in de eerste plaats dat een algemeen vermoeden van belastingontwijking niet kon worden gebaseerd op het feit dat de overnemende vennootschap in een andere lidstaat was gevestigd. Vervolgens ging het Hof na of met de maatregel het doel werd bereikt dat daarmee werd beoogd. De regeling wilde zekerstellen dat de meerwaarde die op de overgedragen aandelen werd gerealiseerd in Zweden kon worden belast, met name als de overdracht plaatsvond voor de definitieve verhuizing van de overdrager naar het buitenland.

Het Hof van Justitie EG vroeg vervolgens aan de Zweedse regering om aan te tonen dat dit risico zich niet kon voordoen wanneer de overdrager, voorafgaand aan zijn verhuizing naar het buitenland, zijn aandelen vervreemde aan een Zweedse vennootschap. Daar slaagde de Zweedse regering echter niet in. Het Hof besloot daarop dat met de beperkende maatregel niet het doel kon worden bereikt dat er kennelijk mee werd beoogd.11

Dit doet ten aanzien van art. 10a zoals deze bepaling luidde in 2007 de vraag rijzen of het denkbaar is dat het Hof van Justitie EG aan de Nederlandse regering de vraag zou stellen waarom art. 10a Wet VPB 1969 alleen van toepassing is op onzakelijke verschuivingen van de belastingdruk naar een laagbelastend land als het effectieve tarief over de rente aldaar lager is dan 10%. Waarom zou een dergelijke verschuiving zich niet voor kunnen doen als het effectieve tarief over de rente in het land van de crediteur 10% of meer is?12

Een vergelijkbare kwestie was aan de orde in Cadburry Schweppes. In deze zaak werd de Britse CFC-wetgeving als een belemmering aangemerkt en het Hof ging vervolgens na of zij nodig was om belastingontwijking te bestrijden. Over het vraagstuk van de geschiktheid van de Britse regeling overwoog het Hof van Justitie EG het volgende: ‘Door te bepalen dat de winst van een GBV die onder een zeer voordelig belastingregime valt, moet worden opgenomen in de belastinggrondslag van de binnenlandse vennootschap, kan de wetgeving op de GBV praktijken tegenwerken die uitsluitend zijn bedoeld om de normaal over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied verschuldigde belasting te ontwijken. Zoals de Franse, de Finse en de Zweedse regering hebben beklemtoond, kan een dergelijke wetgeving dus het doel bereiken waarvoor ze is vastgesteld.’13

Kennelijk vond het hof het in deze zaak niet nodig om na te gaan waarom voor de toepassing van de Britse regeling geen sprake kon zijn van belastingontwijking als de belasting die GBV betaalde driekwart of meer was van het bedrag dat in het Verenigd Koninkrijk zou zijn betaald. Staat daarmee vast dat het Hof van Justitie EG voetstoots zal accepteren dat Nederland de grens voor belastingontwijking in art. 10a Wet VPB 1969 heeft gelegd bij een effectief tarief dat lager is dan 10%?

Het effectieve tarief van 10% bedraagt minder dan tweevijfde van het nominale tarief van de vennootschapsbelasting (25,5%). Deze grens ligt daarmee aanzienlijk lager dan het criterium van ten minste driekwart van de belasting die in het Verenigd Koninkrijk zou zijn betaald. Het is daarom naar mijn mening denkbaar dat het Hof van Justitie EG ten aanzien van art. 10a Wet VPB 1969 zal willen nagaan waarom de grens voor belastingontwijking is gelegd bij een effectief tarief dat lager is dan 10%.

De 10%-grens is ook van belang met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling. Deze vrijstelling is namelijk niet van toepassing op de voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming. Daarvan kan alleen sprake zijn als het betreffende lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de octrooibox en de rentebox buiten toepassing blijven.

In de memorie van toelichting bij deze bepaling is de staatssecretaris ingegaan op de keuze voor de 10%-grens. Daarbij is gekeken naar de statutaire tarieven voor de vennootschapsbelasting van de verschillende EU-lidstaten. Bovendien is de effectieve druk in aanmerking genomen die kan worden bereikt in verschillende (zeer) laagbelastende jurisdicties of door gebruik te maken van (zeer) laagbelastende (bijzondere) regimes.14 Er is volgens de staatssecretaris gekozen voor een effectieve druk van ten minste 10% omdat bij dit percentage deelnemingen in dochtermaatschappijen die zijn onderworpen aan reguliere vennootschapsbelastingregimes in de EU, normaliter voor de deelnemingsvrijstelling kwalificeren.15 Tijdens het wetgevingsoverleg heeft de bewindsman evenwel aangegeven dat een passieve beleggingsdochter die is gevestigd in België (vanwege de aftrek voor notionele interest) of Estland (vanwege het 0%-tarief) mogelijk niet voldoet aan de 10%-toets.16 Dat zou ook het geval zijn ten aanzien van een Maltese passieve beleggingsdochter aangezien het overgrote deel van de vennootschapsbelasting na uitkering van de winst wordt terugbetaald aan de aandeelhouder.17 Het komt mij voor dat hiermee niet wordt verklaard waarom de grens op 10% ligt.

Samenvattend is het niet duidelijk hoe het Hof van Justitie EG het geschiktheidscriterium invult. Om die reden is evenmin helder of het Hof aan art. 10a zoals deze bepaling luidde in 2007 de eis zal stellen dat deze bepaling betrekking had op alle gevallen waarin zich winstdrainage door middel van renteaftrek voordeed.18 Mocht dat het geval zijn, dan zal de Nederlandse regering naar mijn mening verder moeten verduidelijken waarom het criterium voor belastingontwijking in art. 10a Wet VPB 1969 in 2007 aanknoopte bij een effectief tarief van minder dan 10%.

Is het effectieve tarief over de rente ten minste 10% dan heeft de inspecteur met ingang van 2008 de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Hieruit vloeit naar mijn mening voort dat art. 10a sindsdien wel betrekking heeft op (nagenoeg) alle constructies binnen concernverband waarbij op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag. Naar het mij voorkomt, is art. 10a zoals deze bepaling luidt met ingang van 2008 daarom geschikt om het doel te verwezenlijken waarvoor dit voorschrift is vastgesteld.

Art 10a mag bovendien niet verdergaan dan nodig is om haar doel te bereiken. Dat is het geval als zij zich richt tegen volstrekt kunstmatige constructies die alleen bedoeld zijn om de nationale belasting te ontwijken.

In Cadburry Sweppes19 ging het Hof van Justitie EG aan de hand van een dubbele toets na of zich een kunstmatige constructie voordeed. Ten eerste diende uit objectieve omstandigheden te blijken dat de vrijheden weliswaar formeel werden nageleefd maar dat hun doel niet werd bereikt. De vrijheden zijn namelijk niet in het EG-Verdrag opgenomen om vennootschappen in staat te stellen winst en verliezen naar willekeur over te hevelen van de ene naar de andere lidstaat.20 Bovendien was een subjectief element nodig dat inhoudt dat uit objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestond om een belastingvoordeel te verkrijgen.21

In de Thincap-zaak refereerde het Hof van Justitie EG niet met zoveel woorden aan deze objectieve en subjectieve toets. Wel overwoog het Hof dat het arm’s length criterium ‘een objectief en door derden verifieerbaar element [is] om te bepalen of de betrokken transactie geheel of ten dele een louter kunstmatige constructie vormt, die voornamelijk is bedoeld om aan de belastingwetgeving van die lidstaat te ontsnappen.’22 In dat geval worden de voorwaarden van de lening namelijk vergeleken met de normale voorwaarden, dat wil zeggen commerciële voorwaarden waarover die vennootschappen overeenstemming hadden kunnen bereiken indien zij niet tot dezelfde vennootschapsgroep hadden behoord. In feite ging het Hof van Justitie EG EG dus na in hoeverre de voorwaarden van de lening in overeenstemming waren met de economische realiteit.

Daarmee legde het Hof dezelfde maatstaf aan als in Cadburry Sweppes. In dat arrest oordeelde het Hof van Justitie EG namelijk dat een objectief element slechts aanwezig was wanneer de oprichting van de laagbelaste buitenlandse dochtervennootschap niet was verbonden met de economische realiteit. Dat was het geval wanneer de dochtervennootschap niet was te beschouwen als een reële vestiging en daarmee geen economische activiteit in de ontvangststaat werd uitgeoefend.

In de Thincap-zaak legde het Hof, naar het mij voorkomt, eveneens een subjectieve maatstaf aan. Zelf wanneer de voorwaarden van de transactie niet arm’s length waren, was het volgens het Hof van Justitie EG namelijk mogelijk dat de belastingplichtige er een zakelijke reden voor had. De belastingplichtige moest daarom in staat worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie had plaatsgevonden. De nationale rechter kon dan aan de hand van zijn specifieke geval beoordelen of sprake was van belastingontwijking.

Het stramien dat door het Hof is gehanteerd in Cadburry Sweppes en de Thincap-zaak, kan naar mijn mening ook worden gehanteerd bij het beantwoorden van de vraag of de beperking van de vrijheid van vestiging door art. 10a Wet VPB 1969 wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om belastingontwijking te bestrijden. Daarvoor is in de eerste plaats nodig dat de desbetreffende lening geen verbinding heeft met de economische realiteit. Bovendien moet blijken dat de lening is aangegaan met het oog op het behalen van een fiscaal voordeel.

Een dividend, teruggave van kapitaal of kapitaalstorting die is schuldig gebleven, heeft, naar het mij voorkomt, geen verbinding met de economische realiteit. Deze transacties voorzien niet in een financieringsbehoefte van de debiteur. Hij beschikte voorafgaand aan de transacties immers al over de hoofdsom. Voor zover voor dergelijke rechtshandelingen toch een zakelijke reden bestaat, kan daarmee rekening worden gehouden bij de beoordeling of het subjectieve element aanwezig is dat nodig is voor een beroep op de bestrijding van belastingontwijking.

Deze analyse is naar mijn mening niet anders voor rechtshandelingen waarmee een resultaat wordt bereikt dat materieel overeenkomt met een schuldiggebleven dividend, teruggave van kapitaal of kapitaalstorting. Zo is de aankoop van een kasgeldvennootschap die vervolgens een lening aan haar aandeelhouder verstrekt ter grootte van de koopsom, te vergelijken met een schuldiggebleven kapitaalstorting.

Art. 10a kan eveneens van toepassing zijn wanneer de schuld aan een verbonden lichaam verband houdt met de verwerving van een belang in een lichaam dat daarna een verbonden lichaam is. De vraag of de schuld dan verbinding heeft met de economische realiteit is aan de orde geweest in de fraus legis jurisprudentie van de Hoge Raad. Wordt geen wezenlijke verandering gebracht in het belang of de zeggenschap van de moedervennootschap in de overgedragen dochtervennootschap dan heeft de schuld volgens de Hoge Raad geen functie in de financiering van de onderneming van de belastingplichtige. Naar het mij voorkomt, is in dat geval het objectieve element aanwezig dat nodig is voor een beroep op de bestrijding van belastingontwijking.

Is het overgenomen lichaam daarentegen verkregen van een derde, dan is het zakelijke karakter van de schuld volgens de Hoge Raad gegeven. Onder deze omstandigheden is de schuld naar mijn mening een economische realiteit.

Ook situaties waarin de besmette rechtshandeling niet is verricht door de belastingplichtige maar door een met hem verbonden lichaam dat is onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting of een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, kunnen onder het bereik van art. 10a vallen. Zo kan de bepaling van toepassing zijn wanneer een aan Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen zustermaatschappij van de belastingplichtige een dividend uitkeert aan haar buitenlandse moedermaatschappij die daarmee een lening verstrekt aan de belastingplichtige. In dat geval is de financieringsbehoefte van de belastingplichtige, naar het mij voorkomt, gegeven evenals de economische realiteit van de schuld.

Dat neemt niet weg dat aan de schuld bezien in samenhang met de dividenduitkering hoofdzakelijk een fiscaal motief ten grondslag kan liggen. De belastingbesparing is echter niet het gevolg van de aftrek van de rente bij de belastingplichtige maar van het feit dat de schuldvordering als gevolg van de dividenduitkering niet wordt gehouden door de zustermaatschappij maar door zijn laagbelaste moedervennootschap. De besparing wordt bereikt doordat de zustermaatschappij opbrengstgenererend vermogen uitkeert aan haar buitenlandse moedervennootschap. Dat doet, naar het mij voorkomt, evenwel niet af aan de realiteit van de daarmee verstrekte schuldvordering.

Indien de buitenlandse moedervennootschap wordt belast naar een gunstig fiscaal regime, wordt niet alleen een fiscaal voordeel behaald wanneer de dividenduitkering wordt gebruikt om een geldlening te verstrekken aan de belastingplichtige, maar bijvoorbeeld ook als een geldlening wordt verstrekt aan een buitenlandse groepsmaatschappij of als het ontvangen vermogen wordt belegd in obligaties. Wil men paal en perk stellen aan de mogelijkheid om vermogen over te brengen naar jurisdicties waarin de opbrengst laag wordt belast, dan is een regeling tegen onderkapitalisatie daarom meer geschikt dan art. 10a.

In de tweede plaats is een subjectief element vereist. Dat is het geval als uit objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Op grond van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 is de bepaling niet van toepassing als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het komt mij voor dat daarmee in art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 een redelijke invulling aan het subjectieve element wordt gegeven.

Dat art. 10a Wet VPB 1969 in bepaalde omstandigheden een vermoeden van belastingontwijking introduceert, staat niet aan het beroep op de rechtvaardigingsgrond in de weg, zo blijkt uit Cadburry Schweppes.23 De zakelijkheidstoets van het derde lid maakt het bovendien mogelijk om rekening te houden met de bijzonderheden van het geval.

In gevallen waarin art. 10a niet valt onder het bereik van de vrijheid van vestiging maar het vrij verrichten van diensten of de vrijheid van kapitaalverkeer is deze analyse, naar het mij voorkomt, niet anders. Ook dan is voor een beroep op de bestrijding van belastingontwijking immers nodig dat de desbetreffende lening geen verbinding heeft met de economische realiteit en is aangegaan met het oog op het behalen van een fiscaal voordeel.

Ten slotte rijst de vraag of uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeit dat Nederland een aftrek van de rente moet verlenen tegen het effectieve tarief waarnaar de rente bij de crediteur wordt belast.24 In de Thincap-zaak besliste het Hof van Justitie EG dat het Verenigd Koninkrijk er niet voor hoefde te zorgen dat in de andere lidstaat geen vennootschapsbelasting werd geheven over de als winstuitdeling aangemerkte rente. Bovendien oordeelde het Hof van Justitie EG dat het Verenigd Koninkrijk niet verplicht was om zelf de dubbele heffing over de als winstuitdeling aangemerkte rente te voorkomen. Hieruit volgt naar mijn mening dat Nederland de aftrek van de rente volledig mag weigeren en dus geen aftrek hoeft te verlenen tegen het effectieve tarief waarnaar de rente bij de crediteur in de heffing wordt betrokken.