Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.1.2.3
3.1.2.3 Inroepen en gevolgen
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS407934:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Artikel 241 IA noemt nog een aantal mogelijke sancties. Deze beperken echter geenszins de mogelijkheden van de rechter, maar dienen slechts gezien te worden als mogelijke sancties.
Re Paramount Airways Limited [1993] Ch 223.
J. Armour, `Transactions at an Undervalue', in: J. Armour en H. Bennet (red.), Vulnerable Transactions in Corporate Insolvency, Oregon: Hart Publishing 2003, p. 87: 'This is because the order which ordinarily follows from avoidance of a transaction at an undervalue is for in specie restoration of property, and the counterparty's acquisition of dile will be 'subject to equities' which will bind a liquidator'
In beginsel komt de bevoegdheid om pre-insolventietransacties aan te tasten enkel toe aan de bewindvoerder. Dit geldt in elk geval onverkort ten aanzien van transactions at an undervalue (artikel 238IA) en preferences (artikel 239 IA). Artikel 423 IA (transactions defrauding creditors) kan ook door individuele schuldeisers ingeroepen worden buiten insolventie. Deze mogelijkheid staat ook open voor schuldeisers in formele insolventie, maar in dat geval, volgens artikel 424 IA, slechts met toestemming van de rechter.
Het Engelse recht is opvallend pragmatisch en ondogmatisch ten aanzien van de mogelijke gevolgen. Dit is het duidelijkst ten aanzien van een geslaagd beroep op aantastbaarheid in geval van een transaction at an undervalue (artikel 238IA) of een preference (artikel 239 IA). Hier stelt artikel 238 IA (bijna gelijke bewoordingen zijn te vinden in artikel 239 IA) het volgende ten aanzien van de sanctie:
`Subject as follows, the court shall, on such an application, make such order as it thinks fit for restoring the position to what it would have been if the company had not entered into that transaction. '1
De vrijheid van de rechter om een passende sanctie op te leggen is daarmee vrijwel onbeperkt. Hierboven is reeds aangegeven dat het Engelse recht de subjectieve gesteldheid van de wederpartij in beginsel irrelevant acht. Dit geldt echter alleen voor de vraag of de bepaling met succes kan worden ingeroepen. Bij het bepalen van de sanctie kan de rechter echter alsnog eventuele goede en kwade trouw van de wederpartij verdisconteren. Hoewel de vrijheid van de rechter enigszins wordt ingeperkt in het tweede gedeelte van de zin, dat bepaalt wat het doel van de sanctie zou moeten zijn en spreekt van `shall', is deze inperking minder dwingend dan de letterlijke tekst suggereert. Van belang is hier Re Paramount Airways. Hier oordeelde de rechter als volgt:
`Despite the use of the verb "shall", the phrase "such an order as it thinks fit" is apt to confer on the court an overall discretion. The discretion is wide enough to enable the court, if justice requires, to make no order against the other party to the transaction.'2
Indien de wederpartij formeel insolvent is, dan kan de veroordeling een goederenrechtelijk karakter krijgen waardoor de liquidator van de oorspronkelijke schuldenaar het goed kan opvorderen uit de insolventieprocedure van de verkrijger.3 De mogelijkheid van een sanctie met een goederenrechtelijk karakter wordt echter niet als een van de belangrijkste kenmerken van het leerstuk van transaction avoidance beschouwd.