Rb. Zeeland-West-Brabant, 10-05-2023, nr. C/02/394623 / HA ZA 22-80 (E)

[gedaagde in conventie] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis zodat op deze vermeerderde eis recht zal worden gedaan.

de vorderingen sub 1 en 2

[eiser in conventie] legt aan de vorderingen sub 1 en 2 ten grondslag dat [gedaagde in conventie] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten aanneemovereenkomst. [eiser in conventie] stelt dat [gedaagde in conventie] niet afdoende heeft zorggedragen voor het verrichten van goed en deugdelijk werk en bovendien herstel van gebreken ook na herhaaldelijke ingebrekestelling heeft nagelaten. [eiser in conventie] stelt ten aanzien van de sub 2 gevorderde herstelkosten c.q. schadevergoeding primair dat het werk niet als opgeleverd heeft te gelden omdat het werk nog lang niet gereed was en subsidiair dat er is opgeleverd onder voorbehoud van herstel van restpunten van de restpuntenlijst van 5 februari 2021. [eiser in conventie] voert daarbij nog aan dat ook na de rondgang op 25 januari 2021 nog gebleken is van gebreken waarvoor [gedaagde in conventie] ingevolge artikel 7:759 BW aansprakelijk is. Voorts stelt [eiser in conventie] dat [gedaagde in conventie] in verzuim is komen te verkeren en dat [eiser in conventie] terecht een omzettingsverklaring d.d. 7 januari 2022 heeft gedaan waardoor hij gerechtigd is tot schadevergoeding in plaats van nakoming. De schade van [eiser in conventie] beloopt volgens het rapport van [bedrijf 4] een bedrag van € 100.407,84 incl btw aan herstelkosten, aldus [eiser in conventie] . Alleen voor het geval de omzettingsverklaring onterecht of prematuur is gedaan of [gedaagde in conventie] anderszins moet worden toegelaten tot nakoming of herstel, vordert [eiser in conventie] nakoming c.q. herstel, op straffe van een dwangsom, aldus [eiser in conventie] .

[gedaagde in conventie] voert allereerst aan dat er geen sprake is van een overeenkomst van aanneming maar van een overeenkomst van opdracht tussen [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] tot het verrichten van werkzaamheden, diensten en zaken. [gedaagde in conventie] stelt dat ten aanzien van een beperkt aantal ingekaderde werkzaamheden wel sprake was van aanneming van werk, waartoe zij verwijst naar de onder randnummer 5 van de dagvaarding genoemde werkzaamheden. [gedaagde in conventie] stelt verder dat zij deugdelijk werk heeft geleverd en niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser in conventie] . [gedaagde in conventie] voert in dat kader aan dat de woning op grond van artikel 9 lid 3 algemene voorwaarden begin november 2020 is opgeleverd door het in gebruik nemen door [eiser in conventie] en dat er op dat moment nog slechts enkele werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd zoals het ophangen van lampen. [eiser in conventie] heeft door de oplevering het werk aanvaard en had op grond van artikel 11 algemene voorwaarden binnen 7 dagen schriftelijk kenbaar moeten maken als er gebreken waren, hetgeen [eiser in conventie] volgens [gedaagde in conventie] niet heeft gedaan. [eiser in conventie] komt daarom geen beroep meer toe op herstel, vervanging of schadeloossstelling. [gedaagde in conventie] doet ook een beroep op de termijn in artikel 9 lid 4 algemene voorwaarden. [gedaagde in conventie] voert verder aan dat zij op grond van artikel 14 algemene voorwaarden niet aansprakelijk is voor de schade van [eiser in conventie] . Voorts stelt [gedaagde in conventie] dat [eiser in conventie] van meet af aan en structureel niet voldeed aan zijn betalingsverplichtingen waardoor hij in verzuim verkeerde en [gedaagde in conventie] gerechtigd was de werkzaamheden vanaf maart 2021 op te schorten. [gedaagde in conventie] betwist dat zij in verzuim verkeert. Zij stelt dat [eiser in conventie] haar nooit in gebreke heeft gesteld en voert aan dat [eiser in conventie] zelf in schuldeisersverzuim verkeert. [gedaagde in conventie] betwist tot slot de door [eiser in conventie] gestelde schade.

overeenkomst

Tussen partijen is allereerst in geschil hoe de tussen partijen gemaakte afspraken gekwalificeerd moeten worden. [eiser in conventie] stelt dat er sprake is van een aanneemovereen-komst terwijl er volgens [gedaagde in conventie] sprake is van een overeenkomst van opdracht voor zover het haar eigen werkzaamheden betrof en een aanneemovereenkomst ten aanzien van een aantal ingekaderde werkzaamheden die tegen vaste bedragen en door derden werden uitgevoerd.

De rechtbank stelt vast dat de werkzaamheden waarop het onderhavige geschil ziet niet de werkzaamheden van [gedaagde in conventie] zelf betreffen maar de werkzaamheden van de door [gedaagde in conventie] (al dan niet op aanwijzen van [eiser in conventie] ) ingeschakelde derden c.q. onderaannemers. Dit betreft werkzaamheden waarover tussen partijen, naar de rechtbank begrijpt, niet in geschil is dat deze onder aanneming van werk vallen.

Het onder 4.5 overwogene geldt niet voor de werkzaamheden van [bedrijf 5] . [gedaagde in conventie] stelt dat deze werkzaamheden niet onder de hiervoor bedoelde aanneming van werk vallen omdat niet [gedaagde in conventie] maar [eiser in conventie] zelf de opdracht aan [bedrijf 5] heeft verstrekt. [gedaagde in conventie] voert verder aan dat [bedrijf 5] haar facturen ook rechtstreeks aan [eiser in conventie] heeft gestuurd. [gedaagde in conventie] voert tot slot nog aan ook geen aanspraak te maken op betaling van de factuur terzake de raambekleding. [eiser in conventie] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij zelf opdracht aan [bedrijf 5] heeft verstrekt. Zijn enkele verwijzing naar de als productie 11 bij de dagvaarding overgelegde e-mail wisseling met het “Verslag Klacht Gordijnen [plaats] ” die aan [eiser in conventie] wordt voorgelegd ter ondertekening, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, daartoe niet voldoende. Daar komt nog bij dat [eiser in conventie] ook niet heeft betwist dat [bedrijf 5] rechtstreeks aan hem heeft gefactureerd. Nu [gedaagde in conventie] bovendien geen aanspraak maakt op betaling van de factuur van de raambekleding, zal de rechtbank uitgaan van de juistheid van de stelling van [gedaagde in conventie] dat de werkzaamheden van [bedrijf 5] geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Onder die omstandigheden behoeven deze werkzaamheden hier reeds daarom verder geen bespreking.

Algemene voorwaarden

[gedaagde in conventie] heeft haar verweer ten aanzien van haar beroep op opschorting, het tijdstip van oplevering, het niet tijdig reclameren en het ontbreken van aansprakelijkheid gebaseerd op haar algemene voorwaarden. Voor de beoordeling is derhalve van belang of die algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. [gedaagde in conventie] stelt dat zij bij haar offerte van 25 augustus 2020 kenbaar heeft gemaakt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat zij deze bij de offerte aan [eiser in conventie] heeft gezonden. [eiser in conventie] heeft dit niet betwist maar heeft bij akte vermeerdering van eis in conventie de vernietigbaarheid van artikel 5 lid 8, artikel 9 lid 1, 3,4,5, artikel 11 lid 6,8 en 10 en artikel 14 lid 3,4,6 en 8 van deze voorwaarden ingeroepen op grond van artikel 6:233 aanhef en sub a BW.

De algemene voorwaarden komen tot stand door aanbod en aanvaarding. Uitgangspunt is dat een wederpartij die de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, aan de voorwaarden is gebonden, ook wanneer de gebruiker van de algemene voorwaarden begreep dat haar wederpartij de inhoud (feitelijk) niet kende (artikel 6:232 BW).

Nu niet in geschil is dat in de zogenaamde “Regie begroting de [adres] [plaats] ” d.d. 25 augustus 2020 door [gedaagde in conventie] wordt verwezen naar haar algemene voorwaarden, welke voorwaarden ook waren bijgevoegd, is de toepasselijkheid van die voorwaarden op grond van artikel 6:232 BW daarmee gegeven.

De vraag is dan of, zoals [eiser in conventie] aanvoert, een aantal artikelen uit deze voorwaarden vernietigbaar zijn omdat zij onredelijk bezwarend zijn als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW.

[eiser in conventie] beroept zich met betrekking tot artikel 5 lid 8 van de algemene voorwaarden op vernietigbaarheid ingevolge artikel 6:236 aanhef en sub c BW. Dit beroep wordt verworpen nu, anders dan [eiser in conventie] betoogt, in dit artikel geen verdergaande bevoegdheid tot opschorting is opgenomen dan volgens de wet is toegestaan. [eiser in conventie] licht verder niet toe waarom het beding onredelijk bezwarend is.

[eiser in conventie] beroept zich met betrekking tot artikel 9 lid 1 tot en met 5 van de algemene voorwaarden op vernietigbaarheid ex artikel 6:237 aanhef en sub b BW. Volgens [eiser in conventie] beperken deze bedingen de inhoud van de verplichtingen van [gedaagde in conventie] ten opzichte van hetgeen [eiser in conventie] , mede gelet op de wettelijke regels die op de overeenkomst betrekking hebben (i.c.: artikel 7:758 BW), zonder dat [eiser in conventie] deze bedingen redelijkerwijs mocht verwachten. Dit beroep op vernietigbaarheid wordt eveneens verworpen. De enkele stelling van [eiser in conventie] dat de verplichtingen van [gedaagde in conventie] wezenlijk worden beperkt is onvoldoende om de juistheid daarvan aan te nemen. Het had op de weg van [eiser in conventie] gelegen dit nader toe te lichten aan de hand van de verschillende bedingen en toe te lichten in hoeverre die wezenlijk afwijken van toepasselijke wettelijke bepalingen en gebruikelijke bepalingen, hetgeen hij heeft nagelaten. [eiser in conventie] heeft terzake niet voldaan aan zijn stelplicht. Terzijde zij nog opgemerkt dat, anders dan [eiser in conventie] lijkt aan te nemen, door [gedaagde in conventie] alleen op artikel 9 lid 1-4 van de algemene voorwaarden een beroep wordt gedaan.

[eiser in conventie] beroept zich met betrekking tot artikel 11 van de algemene voorwaarden wat betreft de termijnen op vernietigbaarheid op grond van artikel 6:236 aanhef en sub g BW, alsmede op artikel 6:237 aanhef en sub b, f en h BW. Ook dit beroep op vernietigbaarheid wordt verworpen nu [eiser in conventie] niet dan wel onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke elementen van artikel 11 zich lenen voor vernietiging op grond van welke wettelijke bepaling en op grond waarvan bedoeld element van artikel 11 in strijd is met het bepaalde in bedoeld lid of leden van artikel 6:237 BW. Ook ten aanzien van dit beroep op de vernietigbaarheid heeft [eiser in conventie] niet voldaan aan zijn stelplicht.

[eiser in conventie] beroept zich met betrekking tot artikel 14 van de algemene voorwaarden op artikel 6:237 aanhef en sub b, c en f BW (vergelijk met de wettelijke regeling van o.a. 7:758 en 7:759 BW en artikel 7:751 BW). Ook ten aanzien van dit beroep op vernietigbaarheid heeft te gelden dat [eiser in conventie] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat hij beoogt te vernietigen op grond van welke feitelijke omstandigheden en heeft hij niet voldaan aan zijn stelplicht.

De conclusie naar aanleiding van het voorgaande is dat de algemene voorwaarden van [gedaagde in conventie] van toepassing zijn en dat ten aanzien van de bedingen waarop door [gedaagde in conventie] in deze procedure een beroep wordt gedaan niet met succes de vernietiging is ingeroepen door [eiser in conventie] .

Oplevering

Voor de beoordeling is van belang of en wanneer oplevering van het werk heeft plaatsgevonden. Volgens [eiser in conventie] is er niet opgeleverd althans alleen onder voorbehoud van alle punten uit de restpuntenlijst van 5 februari 2021. [gedaagde in conventie] stelt op grond van artikel 9 lid 3 algemene voorwaarden dat de oplevering in november 2020 heeft plaatsgevonden door het in gebruik nemen van de woning door [eiser in conventie] .

Op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 3 algemene voorwaarden wordt het werk geacht te zijn opgeleverd op het tijdstip waarop [eiser in conventie] de woning in gebruik heeft genomen. Nu vast staat dat [eiser in conventie] de woning in november 2020 in gebruik heeft genomen moet het werk op dat moment geacht worden te zijn opgeleverd. Dat partijen op dat moment een voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van de restpunten heeft [eiser in conventie] onvoldoende gesteld noch is daarvan anderszins voldoende gebleken.

Niet tijdig gereclameerd

[gedaagde in conventie] heeft het verweer gevoerd dat [eiser in conventie] nimmer zelf, laat staan tijdig, schriftelijk of mondeling heeft gereclameerd ten aanzien van gebreken, waarvan hij thans stelt dat deze aanwezig zijn. [gedaagde in conventie] beroept zich op de termijnen in artikel 9 lid 4 en in artikel 11 lid 6 algemene voorwaarden. Ingevolge artikel 11 lid 8 van de algemene voorwaarden komt [eiser in conventie] dan geen beroep meer toe op herstel, vervanging of schadeloosstelling.

[eiser in conventie] betwist dat hij niet tijdig heeft geklaagd. Hij verwijst daarvoor naar de feiten en de producties 7, 8, 9, en 10 bij de dagvaarding, zijnde de e-mail correspondentie van 20 en 24 januari 2021, de e-mail van [gedaagde in conventie] d.d. 5 februari 2021 en de restpuntenlijst van [gedaagde in conventie] .

[gedaagde in conventie] voert met zijn beroep op het niet voldaan aan de klachtplicht door [eiser in conventie] een bevrijdend verweer ingevolge onder andere HR 12-12-2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, m.nt. [voorletters] . Asser (Far Trading/Edco Eindhoven). Stelplicht en bewijslast dat niet tijdig is geklaagd rust bij [gedaagde in conventie] . Stelplicht en bewijslast wanneer is geklaagd rust bij [eiser in conventie] . Of tijdig is geklaagd hangt af van de omstandigheden van het geval (Zie HR 8 februari 2013, NJ 2014/496). De vraag of [gedaagde in conventie] daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van het niet tijdig klagen kan de rechtbank ingevolge eerstgenoemd arrest niet ambtshalve beoordelen.

In artikel 9 lid 4 is bepaald dat [gedaagde in conventie] behoudens het herstel van genoemde kleine gebreken slechts gehouden is tot zo spoedig mogelijk herstel van gebreken die haar binnen dertig dagen na oplevering schriftelijk ter kennis zijn gebracht. Op grond van artikel 11 lid 6 van de algemene voorwaarden is [eiser in conventie] gehouden het geleverde te (doen) onderzoeken onmiddellijk op het moment dat de desbetreffende werkzaamheden zijn uitgevoerd. Eventuele gebreken dienen binnen zeven werkdagen na ontdekking schriftelijk aan [gedaagde in conventie] te worden gemeld.

Niet in geschil is dat [eiser in conventie] voor het eerst bij e-mail van 24 januari 2021 schriftelijk een lijst heeft gemaakt met zaken die niet in orde waren of ontbraken. De producties waar [eiser in conventie] verder naar verwijst ter onderbouwing van zijn stelling dat hij tijdig heeft geklaagd, dateren van na die datum. In zoverre staat vast dat [eiser in conventie] eerst enige tijd na de termijnen als bedoeld in artikel 9 en 11 algemene voorwaarden heeft geklaagd.

[eiser in conventie] heeft met betrekking tot de klachtplicht uitsluitend een beroep gedaan op vernietigbaarheid van de toepasselijke algemene voorwaarden, welk beroep de rechtbank heeft verworpen. [eiser in conventie] heeft niet gesteld dat [gedaagde in conventie] niet in zijn belangen is geschaad door het te late klagen. [eiser in conventie] heeft evenmin een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als voorzien in artikel 248 lid 2 BW. Gelet op de overeengekomen klachttermijn - die is overschreden - dient het beroep van [gedaagde in conventie] op het bepaalde in de artikelen 9 lid 3 voor wat betreft het moment van oplevering en artikel 9 lid 4 voor wat betreft de gevolgen te worden gehonoreerd. Daar komt nog bij dat [eiser in conventie] ten tijde van de oplevering, ten tijde van de ingebrekestelling van 11 november 2021 en ten slotte, zoals volgt uit hetgeen wordt bepaald in reconventie, ten tijde van de omzettingsverklaring in verzuim was wegens niet betaling van hetgeen hij op grond van de overeenkomst verschuldigd was. [gedaagde in conventie] heeft tot op heden terecht een beroep op zijn opschortingsrechten gedaan en kon dus niet in verzuim komen. De omzettingsverklaring van [eiser in conventie] heeft geen doel getroffen.

De vordering in conventie sub 1: verklaring voor recht

Het voorgaande brengt reeds met zich mede dat het gevorderde onder 1., een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen onder de aannemingsovereenkomst, niet toewijsbaar is. [eiser in conventie] heeft niet tijdig geklaagd zodat [gedaagde in conventie] niet meer gehouden was tot herstel en was voorts overigens zelf reeds eerder in verzuim waardoor [gedaagde in conventie] terecht een beroep kon doen op opschorting van zijn eventuele verplichting tot herstel Bij het voorgaande komt nog dat de verklaring voor recht gelet op de veelheid van kwesties van feitelijke en juridische aard tussen partijen te algemeen en onvoldoende concreet is om toe te kunnen wijzen. Partijen verschillen op tal van punten van mening over de vraag wat is overeengekomen, wat tot de opdracht behoort, welke werkzaamheden op welke wijze uitgevoerd zouden worden en in welke gevallen sprake is van het afmaken van werkzaamheden onder regie of sprake is van gebreken.

Vordering sub 2, schadevergoeding/herstelkosten/nakoming

De vorderingen onder sub 2 liggen op grond van het voorgaande eveneens voor afwijzing gereed. Door het niet tijdig klagen is [gedaagde in conventie] niet meer gehouden tot herstel noch herstelkosten te voldoen.

Dwangsom

Nu de vordering van [eiser in conventie] tot nakoming wordt afgewezen is er geen sprake van een voor de dwangsom vereiste hoofdveroordeling. Deze vordering wordt derhalve eveneens afgewezen.

Schadevergoeding ter zake gestolen goederen ad € 11.978,-

[eiser in conventie] stelt onder verwijzing naar een door hem als productie 17 overgelegd overzicht dat hij een schadepost heeft van € 11.978,- als gevolg van diefstal van zijn gereedschap door werklieden die door [gedaagde in conventie] waren ingeschakeld.

[gedaagde in conventie] betwist dat er sprake is geweest van diefstal van deze gereedschappen. Als er al sprake zou zijn geweest van diefstal, dan blijkt volgens [gedaagde in conventie] nergens uit dat door [gedaagde in conventie] ingeschakelde werklieden zich daar schuldig aan zouden hebben gemaakt. Er is derhalve geen sprake van een onrechtmatige daad ex artikel 1:162 BW, of aansprakelijkheid van een niet ondergeschikte persoon ex artikel 6:171 BW. Voorts bestrijdt [gedaagde in conventie] dat de gereedschappen die [eiser in conventie] heeft opgenomen op de lijst die door hem als productie 28 eigendom waren van [eiser in conventie] . Voor zover [gedaagde in conventie] bekend, heeft [eiser in conventie] nimmer de moeite genomen om aangifte te doen van de beweerdelijke diefstal. Dit duidt er op dat er geen sprake is geweest van gestolen eigendommen van [eiser in conventie] , aldus [gedaagde in conventie] .

[eiser in conventie] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan volgt dat [gedaagde in conventie] aansprakelijk is voor de vermeende diefstal. Het had op de weg van [eiser in conventie] gelegen zijn stelling te onderbouwen zowel ten aanzien van de diefstal als ten aanzien van zijn stelling dat [gedaagde in conventie] daarvoor aansprakelijk is. [gedaagde in conventie] is niet zonder meer aansprakelijk voor eventuele onrechtmatige gedragingen van onderaannemers. Deze vordering ligt daarmee voor afwijzing gereed.

Onverschuldigd betaalde, want wel doorberekende doch niet geleverde, zaken

[eiser in conventie] stelt dat [gedaagde in conventie] in week 44 een bedrag ad € 292,20 exclusief BTW in rekening heeft gebracht voor “Frost Showershelves”, welk product nimmer is geleverd,

aldus [eiser in conventie] . Dat geldt volgens [eiser in conventie] ook voor “Pedaalemmers Zone Denmark” ad

€ 173,43 exclusief BTW. [eiser in conventie] stelt dat hij per saldo € 563,41 inclusief BTW

onverschuldigd heeft betaald.

[gedaagde in conventie] stelt dat zij deze goederen wel heeft geleverd. [eiser in conventie] heeft nimmer kenbaar gemaakt dat er bepaalde zaken, die wel in rekening zijn gebracht, niet zijn geleverd door [gedaagde in conventie] . [eiser in conventie] heeft niet, althans niet tijdig, gereclameerd, aldus [gedaagde in conventie] .

[eiser in conventie] heeft niet gemotiveerd betwist dat hij niet, althans niet tijdig heeft geklaagd dat de bedoelde zaken niet zijn geleverd. Daarmee staat vast dat [eiser in conventie] te laat heeft geklaagd als bepaald in de algemene voorwaarden. Het is in zoverre voor [gedaagde in conventie] ook niet meer na te gaan of deze goederen geleverd zijn. Deze vordering wordt daarmee eveneens afgewezen.

Deskundigenkosten ad € 653,40

[eiser in conventie] vordert vergoeding van de kosten van de deskundige op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 BW.

Nu niet is komen vast te staan dat er sprake is van schade aan de zijde van [eiser in conventie] terwijl het rapport van [bedrijf 4] ook niet heeft bijgedragen aan het vaststellen van de aansprakelijkheid of de schade, moet ook deze vordering worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten ad € 1.900,-

[eiser in conventie] vordert een bedrag ad € 1.900,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Nu de vorderingen van [eiser in conventie] worden afgewezen is [gedaagde in conventie] ook geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.

Beslagkosten ad € 2.601,83

[eiser in conventie] vordert ex art 706 Rv een bedrag aan beslagkosten van € 2.601,83, bestaande uit € 309,- aan griffierecht, € 522,83 aan verschotten deurwaarder, en € 1.770,- aan salaris advocaat. Ook hier geldt dat nu de vorderingen van [eiser in conventie] worden afgewezen, [gedaagde in conventie] aan [eiser in conventie] geen beslagkosten verschuldigd is.

De vordering tot vernietiging van bepalingen van de algemene voorwaarden zal als hiervoor overwogen worden afgewezen.

Resumerend in conventie

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van [eiser in conventie] in conventie worden afgewezen.

[eiser in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie] worden begroot op:

- griffierecht 5.737,00

- salaris advocaat 5.640,00 (3 punten × tarief € 1.880,00)

Totaal € 11.377,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

In reconventie

Vordering sub I

[eiseres in reconventie] vordert sub I betaling van een bedrag van € 9.973,67. Dit bestaat uit een restant bedrag van € 2.651,44 + € 2.384,93 aan additionele deurwaarderskosten + € 4.937,30 aan contractuele boete. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [eiseres in reconventie] de vordering ten aanzien van de additionele deurwaarderskosten verminderd tot een bedrag van € 361,70.

Restant bedrag van € 2.651,44

[eiseres in reconventie] voert onder verwijzing naar de Regiebegroting de [adres] [plaats] d.d. 9 maart 2021 (dagvaarding productie 4) aan dat [verweerder in reconventie] op die datum aan [eiseres in reconventie] verschuldigd was een bedrag van € 362.170,74 exclusief BTW, € 438.226,60, inclusief BTW. Met verwijzing naar het facturenoverzicht/facturen was er volgens [eiseres in reconventie]€ 421.507,83 gefactureerd aan [verweerder in reconventie] . Dit bedrag is inclusief de ‘Fee’ van € 24.400,- inclusief BTW en inclusief kosten van [bedrijf 5] ad € 18.800 exclusief BTW (€ 22.748,- inclusief BTW) dat per abuis in rekening was gebracht per facturen met nummers 2021-390 en 2021-406. Er was volgens [eiseres in reconventie] evenwel slechts € 409.50783 betaald door [verweerder in reconventie] , inclusief de slotbetaling waarin advocaatkosten, deurwaarderskosten en een deel van de rente mee zijn betaald, waarmee er per saldo op de facturen een bedrag ad€ 12.456,78 (€ 421.507,83 minus € 409.051,05) te weinig is betaald. Daarnaast was [verweerder in reconventie] ingevolge de akte van geldlening de reeds door hem voldane advocaatkosten ad€ 9.433,80 inclusief BTW, deurwaarderskosten ad € 1.200,42 en restantrente ad € 2.308.44 verschuldigd, waarvoor [eiseres in reconventie] verwijst naar de bijlage bij e-mail mr. Reinders d.d. 4 januari 2022. Dit komt neer op een totaalbedrag van € 25.399,44 (€ 12.456,78 + € 9.433,80 + € 1.200,42 + € 2.308.44) minus de kosten van [bedrijf 5] ad € 22.748,-, waarna er nog een openstaand bedrag resteert van € 2.651,44, aldus [eiseres in reconventie] .

[verweerder in reconventie] heeft ten aanzien van deze vordering aangevoerd dat deze bestaat uit posten die niet opeisbaar zijn, primair om reden dat het werk zover helemaal niet gereed (en ook niet opgeleverd) is, maar ook omdat [eiseres in reconventie] zoals door [verweerder in reconventie] is betoogd in februari 2021 in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. [verweerder in reconventie] acht het verder gelet op de stand van het werk en alle omstandigheden van het geval ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseres in reconventie] dit bedrag thans van hem op zou

kunnen eisen.

[verweerder in reconventie] heeft geen dan wel onvoldoende verweer gevoerd tegen de berekening van [eiseres in reconventie] . Dit had wel op zijn weg gelegen. Daarmee staat het gevorderde bedrag als overigens voldoende onderbouwd vast. Het verweer van [verweerder in reconventie] ten aanzien van de oplevering en het schuldeisersverzuim moet op grond van hetgeen in conventie is overwogen worden gepasseerd. Het beroep van [verweerder in reconventie] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient te worden afgewezen. [verweerder in reconventie] is tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door [eiseres in reconventie] steeds en in zeer aanzienlijke mate in gebreke gebleven aan zijn verplichtingen te voldoen. Ook na de omzetting van de aanzienlijke schuld, die anders dan kennelijk toegezegd niet is voldaan uit de hypothecaire lening met betrekking tot het pand waaraan [eiseres in reconventie] werkzaamheden aan heeft laten verrichten zonder dat dit al in eigendom was van [verweerder in reconventie] , is [verweerder in reconventie] in gebreke gebleven de termijnen te voldoen en bleek dreiging tot uitwinning van zekerheidsrechten noodzakelijk. Aan [verweerder in reconventie] komt onder deze omstandigheden geen beroep toe op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het voorgaande leidt ertoe dat dit deel van de vordering van [eiseres in reconventie] kan worden toegewezen.

€ 361,70 ter zake additionele gerechtsdeurwaarderskosten

[eiseres in reconventie] vorderde daarnaast een bedrag van € 2.384,93 ter zake additionele gerechtsdeurwaarderskosten. [eiseres in reconventie] stelt dat door de deurwaarder een totaalbedrag van € 3.583,35 in rekening is gebracht waarvan [verweerder in reconventie] reeds een bedrag van € 1.200,42 heeft voldaan, zodat met verwijzing naar de akte van geldlening sub h nog een bedrag verschuldigd is van € 2.384,93. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [eiseres in reconventie] haar vordering op dit punt verminderd tot een bedrag van € 361,70 in verband met een gecorrigeerde nota van de deurwaarder. [verweerder in reconventie] heeft de juistheid van dit bedrag niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Nu bovendien niet in geschil is dat [verweerder in reconventie] op grond van het bepaalde sub h van de geldlening deze kosten verschuldigd is, kan dit deel van de vordering eveneens worden toegewezen.

contractuele boete op grond van de akte van geldlening ad € 4.937,30.

[eiseres in reconventie] legt aan deze vordering ten grondslag dat ingevolge onderdeel e. van de Akte van Geldlening d.d. 6 januari 2021 bij niet tijdige betaling voor één der vervaldata van de verschuldigde hoofdsom of restant daarvan die maanden extra aan rente onmiddellijk opeisbaar en verschuldigd. [verweerder in reconventie] heeft met zijn laatste betaling op 2 januari 2021 wel de resterende renteverplichtingen voldaan, echter niet het bedrag aan contractuele boeterente. [verweerder in reconventie] is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 7 dagen na de laatste factuurdatum, 9 maart 2021, aldus [eiseres in reconventie] .

[verweerder in reconventie] heeft het verweer gevoerd dat hij deze boeterente niet verschuldigd is, nu op het moment dat hij niet voldeed aan het aflossingsschema van de geldleenovereenkomst, [eiseres in reconventie] reeds in (schuldeisers)verzuim was komen te verkeren. Voor zover [eiseres in reconventie] een rechtsgeldig beroep mocht doen op de contractuele boeterente doet [verweerder in reconventie] hierbij een beroep op matiging van die boeterente ex artikel 6:94 BW. R De gevorderde boete staat volgens [verweerder in reconventie] niet in reële verhouding tot de veronderstelde werkelijke schade die voor [eiseres in reconventie] eventueel met de vertraagde betaling verband heeft gehouden. [verweerder in reconventie] beroept zich, gelet op zijn eigen vorderingen, op verrekening. [verweerder in reconventie] is ook hier van mening dat het opeisen van wettelijke rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verweerder in reconventie] doet ter zake zo nodig dan ook op die basis een beroep op de matiging van de rente, primair tot nihil.

Nu vaststaat dat [eiseres in reconventie] niet in verzuim verkeerde, was [verweerder in reconventie] gehouden aan zijn aflossingsverplichtingen te voldoen. Zijn beroep op matiging wordt afgewezen. De bevoegdheid om te matigen dient terughoudend te worden toegepast. [verweerder in reconventie] heeft voor matiging onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. Ook dit deel van de vordering van [eiseres in reconventie] kan worden toegewezen.

Ten aanzien van deze vordering sub I ligt daarmee een bedrag van € 7.950,44 voor toewijzing gereed (€ 2.651,44 + € 361,70 + € 4.937,30), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Dat wettelijke handelsrente verschuldigd is, heeft [eiseres in reconventie] niet onderbouwd zodat deze niet zal worden toegewezen.

Vordering sub II

[eiseres in reconventie] vordert sub II een verklaring voor recht dat [verweerder in reconventie] een onrechtmatige daad heeft gepleegd door het conservatoire derdenbeslag van 7 januari 2022. [eiseres in reconventie] voert aan dat [verweerder in reconventie] in zijn beslagrekest bewust een verkeerde voorstelling van zaken gegeven teneinde verlof te krijgen voor het leggen van conservatoir derdenbeslag, althans voor een verlof van € 163.500,-. In punt 20 van het beslagrekest claimt [verweerder in reconventie] gerechtigd te zijn tot terugbetaling van € 25.399,96 uit hoofde van onverschuldigde betaling. Het is [eiseres in reconventie] volstrekt onduidelijk waar dat op sloeg. In punt 24 van het beslagrekest stelt [verweerder in reconventie] simpelweg dat hij op [eiseres in reconventie] een vordering heeft van een ton, wegens herstelkosten. [verweerder in reconventie] maakt dan al gewag van het prematuur zijn van zijn omzettingsverklaring d.d. 7 januari 2022, zodat het voor [verweerder in reconventie] ook duidelijk was, althans zou moeten zijn geweest, dat hij niet zomaar vervangende schadevergoeding kan eisen. Voorts miskent [verweerder in reconventie] dat [eiseres in reconventie] , ook na aftrek van de kosten van de raambekleding, nog een vordering heeft op hem. Terecht beriep [eiseres in reconventie] zich op opschorting. [verweerder in reconventie] heeft desalniettemin verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir derdenbeslag, zonder dat hij een vorderingsrecht, of vordering had op [eiseres in reconventie] , en zeker geen substantiële vordering, zoals door hem werd gesteld in het verzoekschrift. [eiseres in reconventie] is een bedrijfseconomisch gezond en gerenommeerd bedrijf dat tal van kredietwaardige opdrachtgevers heeft, zodat er geen enkele aanleiding was om te stellen of te veronderstellen dat er een (gegronde) vrees voor verduistering aanwezig was. Dat heeft [verweerder in reconventie] ten onrechte gesteld in punt 40 van het beslagrekest, aldus [eiseres in reconventie] .

[verweerder in reconventie] betwist dat hij een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. [verweerder in reconventie] stelt dat het op het moment van indiening verzoek tot verlof (30 december 2021) het standpunt van [eiseres in reconventie] nog steeds was dat [verweerder in reconventie] een bedrag ad € 144.237,93 moest betalen. Als resultaat van besprekingen is op 4 februari 2022 het beslag opgeheven als gevolg van de door [eiseres in reconventie] toen gestelde vervangende zekerheid in de vorm van een bankgarantie ad € 130.000,-, waarbij volgens [verweerder in reconventie] het meerdere waarvoor verlof verleend was geheel buiten beschouwing bleef. Voor het geval dat de vorderingen van [verweerder in reconventie] onverhoopt geheel afgewezen worden, kan hooguit vast komen te staan dat [verweerder in reconventie] door beslag te leggen onrechtmatig gehandeld heeft. De vraag is dan of [eiseres in reconventie] dientengevolge schade geleden heeft, hetgeen [verweerder in reconventie] betwist.

Geconstateerd dient te worden dat de vorderingen van [eiser in conventie] op grond waarvan [eiser in conventie] conservatoir derdenbeslag heeft gelegd gedeeltelijk niet zijn gevorderd in conventie en overigens in conventie zijn afgewezen. Dat brengt met zich mede dat het beslag onrechtmatig is gelegd en [eiser in conventie] terzake schadeplichtig is geworden. De gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.

[eiser in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie] worden begroot op:

- salaris advocaat 381,00 (1,5 punt × factor 0,5 × tarief € 508,00)

Totaal € 381,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.