5.6.4 De business judgment rule is van toepassing bij uitkering

§ 8.33(a) RMBCA bepaalt expliciet dat een bestuurder alleen dan aansprakelijk is vanwege een ongeoorloofde uitkering, als hij door in te stemmen met de uitkering zijn verplichting uit hoofde van § 8.30 RMBCA heeft geschonden. In laatstgenoemde bepaling is de algemene zorgplicht van bestuurders neergelegd: bestuurders dienen te goeder trouw en in het belang van de vennootschap te handelen.1 Het betreft hier de codificatie van de fiduciaire plichten (fiduciary duties) die op bestuurders rusten. Deze plichten vinden hun oorsprong in het trustrecht; bestuurders worden beschouwd als fiduciaries van de vennootschap zodat zij moeten handelen in het belang van de vennootschap en haar aandeelhouders.2 Als bestuurders door schending van hun fiduciaire plichten schade toebrengen aan de vennootschap, zijn zij mogelijk aansprakelijk jegens de vennootschap. In de praktijk wordt dergelijke schade namens de vennootschap meestal gevorderd door de aandeelhouders door middel van een afgeleide actie (derivative suit).

Het aansprakelijkheidsrisico van bestuurders wordt echter aanzienlijk beperkt door de (in Nederland inmiddels vrij bekende) business judgment rule.3 De business judgment rule is een oorspronkelijk niet gecodificeerde vorm van rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag die met name in de vennootschapsrechtelijke jurisprudentie uit Delaware is ontwikkeld. Zeer kort gezegd beoogt dit common law leerstuk te voorkomen dat de rechter met ‘de kennis van nu’ zakelijke beleidsafwegingen van bestuurders beoordeelt. De business judgment rule introduceert het vermoeden dat de bestuurders conform de op hen rustende fiduciaire plichten hebben gehandeld. Wordt dit vermoeden niet weerlegd, dan moet de rechter het handelen van de bestuurders zeer terughoudend toetsen. De business judgment rule is inmiddelds vastgelegd in § 8.31 RMBCA.

De business judgment rule is ook van toepassing op de bestuurlijke beoordeling van dividenduitkeringen en biedt bestuurders aldus een aanzienlijke bescherming als een uitkering achteraf in strijd met § 6.40 RMBCA blijkt te hebben plaatsgevonden. 4Daarbij is vooral van belang dat bestuurders bij het vaststellen van de uitkeerbare ruimte mogen afgaan op adviezen van experts. Al sinds de eerste versie van de MBCA bepaalt de modelwet dat bestuurders niet aansprakelijk zijn als zij zich te goeder trouw (in good faith) hebben gebaseerd op informatie die is verstrekt door ondergeschikten of deskundigen.