Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-01-2015, nr. 200.112.669/01
ECLI:NL:GHARL:2015:41, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hof Arnhem-Leeuwarden
- Datum
06-01-2015
- Zaaknummer
200.112.669/01
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHARL:2015:41, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 06‑01‑2015; (Hoger beroep)
Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:1283, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
ECLI:NL:GHARL:2014:1210, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 18‑02‑2014; (Hoger beroep)
Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:1283, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Uitspraak 06‑01‑2015
Inhoudsindicatie
Btw-verleggingsproblematiek. Aansprakelijkheid belastingadviseur i.v.m. onjuiste advisering? Vervolg op tussenarrest 18 februari 2014. Tegenbewijs, bewijskracht getuigenverklaring partij. Appel slaagt. Vordering alsnog afgewezen.
Partij(en)
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.112.669/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 187192/HZ ZA 11-784)
arrest van de eerste kamer van 6 januari 2015
in de zaak van
Countus Accountants + Adviseurs B.V.,
gevestigd te Zwolle,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Countus,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere, kantoorhoudend te Waalre,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna: [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna: [geïntimeerde 2],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. W. Hogenkamp, kantoorhoudend te Meppel.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 februari 2014 hier over.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van het vermelde tussenarrest heeft Countus een akte genomen, waarbij een productie werd overgelegd.
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 21 mei 2014 en 22 augustus 2014 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2
Vervolgens heeft Countus een memorie na enquête met producties genomen, waarna [geïntimeerden] een antwoordmemorie na enquête hebben genomen.
Ten slotte hebben partijen wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. Door Countus zijn daarbij slechts de processtukken in hoger beroep overgelegd. Het hof zal voor wat de eerste aanleg betreft putten uit de stukken die door [geïntimeerden] zijn overgelegd.
2. De verdere beoordeling
2.1
In het vermelde tussenarrest is Countus toegelaten tot het tegenbewijs tegen het vermoeden dat zij rond april 2008 [geïntimeerden] onjuist heeft geadviseerd ten aanzien van de verkoop van hun bedrijfswoning en daarvoor in juni 2008 een factuur heeft verzonden.
2.2
Bij akte uitlaten na tussenarrest heeft Countus zich beklaagd over de door het hof in zijn tussenarrest gegeven motivering en heeft zij haar standpunt, dat er kort gezegd op neerkomt dat de werkzaamheden waarvoor in juni 2008 een factuur was gezonden niets te maken hebben met een eventuele verkoop van de bedrijfswoning, nogmaals uiteengezet.
Het een en ander geeft het hof geen aanleiding om terug te komen op de bij het tussenarrest gegeven bewijsopdracht en hetgeen daarbij verder werd overwogen.
2.4
Countus heeft een twee getuigen voorgebracht. Voorafgaand aan de verhoren heeft zij een schriftelijk stuk in het geding gebracht (productie 5 bij akte uitlaten na tussenarrest).
2.4.1
De verklaring van getuige [getuige], voormalig medewerker van [X] luidt voor zover hier van belang als volgt:
"(…) Ik ben betrokken geweest bij de advisering aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Ik zal u vertellen hoe die betrokkenheid eruit zag. Ik raadpleeg daarbij mijn notities die zich ook in het procesdossier bevinden (productie 2 bij conclusie van antwoord en productie 5 bij akte uitlaten na tussenarrest van de zijde van Countus). Die aantekeningen corresponderen met mijn herinnering, ik wist het allemaal niet meer zo precies maar toen ik zo'n anderhalf jaar geleden die aantekeningen opnieuw las kwam de herinnering weer helemaal boven. Rond mei 2008 werd ik door mijn collega [collega] benaderd over de woning van mevrouw [geïntimeerde 1]. Op de bedoelde productie 5 kunt u dat ook zien: het bovenste gedeelte is het handschrift van [collega], het onderste stuk is mijn handschrift.
Het punt waar het om ging was dat [collega] door de fiscus in het kader van de controle van de inkomstenbelasting was benaderd met betrekking tot de woning van mevrouw [geïntimeerde 1]. Die woning stond als zakelijk genoteerd bij de fiscus voor de inkomstenbelasting en de fiscus had daar vraagtekens bij. Dat was bijzonder, dat de fiscus vóór het noteren van de woning als privé opteerde, want dat doen ze eigenlijk nooit.
Ik heb toen met mevrouw [geïntimeerde 1] gebeld, dat kunt u zien op de andere notitie (de bedoelde productie 2). Op die notitie is het bovenste stukje, waar de telefoonnummers en zaaknummers staan vermeld, weer van de hand van [collega], en het gedeelte daaronder bestaat uit aantekeningen die ik zelf tijdens of kort na het telefoongesprek met mevrouw [geïntimeerde 1] heb genoteerd. Los van deze notitie herinner ik mij de inhoud van dat telefoongesprek ook nog goed. Ik heb mevrouw [geïntimeerde 1] daarbij geadviseerd om het pand toch privé te houden, omdat dat gelet op de stijgende prijsontwikkelingen in de woningmarkt voor haar gunstiger zou zijn, althans op de lange termijn. Juist vanwege die lange termijn heb ik haar toen expliciet gevraagd of ze van plan was om de woning te verkopen, op de korte dan wel de lange termijn. Zij gaf toen aan dat dat op korte termijn niet de bedoeling was. (…)
Omdat mevrouw [geïntimeerde 1] expliciet aangaf op korte termijn geen verkoopplannen te hebben, hebben wij het onderwerp verkoop en de eventuele consequenties daarvan ook niet meer besproken: dat was immers niet aan de orde. Mevrouw gaf aan dat ze daar bleef wonen. Ik heb vervolgens, zo staat dat ook in mijn aantekeningen, contact opgenomen met de makelaars om te vragen hoe de waarde van de woning zich in de toekomst zou ontwikkelen. (…) Ook dat gesprek vond telefonisch plaats, daar zien de laatste twee regels van de notitie ook op. Ik noteerde daar dus ook 'blijven daar wonen'.
Ik weet niet meer of ik vervolgens nog weer contact heb opgenomen met mevrouw [geïntimeerde 1]. Dat zal zeker zo zijn geweest, want de beslissing zakelijk of privé was immers aan de klant. Uit mijn aantekeningen op de genoemde productie 5 leid ik af dat ik wel contact met haar heb gehad, daar staat immers onderaan 'keuze familie [geïntimeerde 1]: woning zakelijk. Belt ons terug.' Dat laatste slaat op het telefoongesprek dat ik met [Y] van de Belastingdienst voerde. (…)
Vervolgens heb ik de brief van 15 april 2008 (productie 1 bij conclusie van antwoord) opgesteld om de keuze van de familie schriftelijk aan hen te bevestigen. (…)
Daarmee was mijn advisering aan de familie klaar. Ik heb verder in die periode, en daarmee bedoel ik dan de periode mei/juni 2008 geen enkel contact met de familie [geïntimeerde 1] gehad.
(…)
U wijst mij op de factuur van 24 juni 2008 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) en u leest mij de daarop vermelde omschrijving van de werkzaamheden voor. Ik ken die factuur, ik vind dat die omschrijving de lading van de werkzaamheden waarover ik u zojuist verteld heb goed dekt. De factuur heeft ook enkel betrekking op het adviestraject waar ik zojuist over verteld heb en de controle inkomstenbelasting. De omschrijving op de factuur is niet van mij afkomstig. (…)
In september 2008 kreeg ik van mevrouw [geïntimeerde 1] een koopovereenkomst voorgelegd. Dat was voor mij verrassend: ik herinner mij nog geel goed dat ik erg verbaasd was dat ze het pand toch verkocht hadden.
(…)
De factuur van 24 juni 2008 vermeldt een bedrag van ongeveer € 360,-, ik schat in dat daarmee ongeveer 4 uur aan werkzaamheden is gefactureerd. Ik denk dat de telefoongesprekken en de brief waarover ik zojuist verklaard heb in totaal zo'n 2.5 à 3 uur in beslag hebben genomen.
De factuur bevat het woord 'waaronder', maar volgens mij ziet de factuur alleen op het afwikkelen van de controle inkomstenbelasting 2005 en het vraagstuk woning zakelijk of privé. Ik weet niet zeker of [collega] daarnaast nog andere werkzaamheden voor [geïntimeerde 1] heeft verricht, ik heb die nota niet opgesteld.
(…)
Ik weet niet meer wie de makelaar is die ik indertijd heb geraadpleegd, maar het was in ieder geval de makelaar van mevrouw [geïntimeerde 1], want zij had mij de naam van de makelaar opgegeven. Mr. Hogenkamp vraagt mij of ik wist dat deze makelaar het bewuste pand op dat moment in de verkoop had. Daar heb ik niets van meegekregen. Ik had die indruk ook niet, dat zou voor mij toen een rare wending zijn geweest.
Mr. Hogenkamp wijst mij erop dat de allerlaatste regel van de notitie productie 2 van het papier lijkt te zijn weggevallen en (in ieder geval op de zich in het dossier bevindende kopie) niet leesbaar is. Het gaat om het stukje tekst na 'blijven daar wonen'. Ik heb die notitie hier ook in kopie bij mij en ik kan ook niet meer lezen wat ik daar toen heb opgeschreven, ook niet als ik mijn herinnering daarnaast leg. (…)."
2.4.2.
De verklaring van getuige [collega], medewerker van Countus, luidt voor zover relevant als volgt:
"(…) Ik was in 2008 al een aantal jaren de relatiebeheerder voor mevrouw [geïntimeerde 1]. Dat hield in dat ik haar eerste aanspreekpunt was. (…)
In april 2008 was er een controle geweest van de Belastingdienst. Daar kwamen een aantal dingen uit die mijn pet te boven gingen. Het ging met name om de te verrekenen omzetbelasting van het pand dat zij in 2005 en 2006 hadden gebouwd, en om de vraag of het pand voor de inkomstenbelasting als zakelijk of privé moest worden aangemerkt. (…) Ik heb dat toen bij mijn collega de heer [getuige] neergelegd. Dat was ergens in het voorjaar van 2008. De uitkomst was dat er gekozen zou worden voor zakelijk. (…) Ik kan mij niet herinneren of de heer [getuige] en ik die uitkomst inhoudelijk nog met elkaar hebben besproken. Met de advisering die daaraan voorafging heb ik mij niet bemoeid, dat lag nu juist bij de heer [getuige]. Wat ik me kan herinneren was dat het ging om de vraag of de woning zakelijk of privé geëtiketteerd zou worden. Over verkoop van de woning heb ik toen niets gehoord en daar is voor zover ik mij dat herinner tussen collega [getuige] en mij ook niet over gesproken. Het kan best zijn dat ik mevrouw [geïntimeerde 1] in die tijd nog heb gesproken, maar dat ging in ieder geval niet over de verkoop van haar huis. In mijn beleving hoorde ik pas in september 2008 voor het eerst dat er sprake was van verkoop.
U toont mij productie 5 bij akte uitlaten na tussenarrest. Het bovenste gedeelte van dat stuk herken ik als mijn handschrift. Dit gaat over de uitkomsten ban de controle van de Belastingdienst. Dit is de notitie waarmee ik dat stukje dat boven mijn pet ging bij collega [getuige] neerlegde.
U toont mij productie 2 bij conclusie van antwoord. Het bovenste gedeelte is mijn handschrift, dat is een notitie van mij aan collega [getuige] om te gaan bellen. De rest heb ik niet geschreven, dat is het handschrift van collega [getuige]. Ik weet zeker dat deze notitie van mij te maken had met de vraag of de woning zakelijk of privé moest zijn. (…)
U toont mij de factuur van 24 juni 2008, die factuur herken ik. Die factuur heeft betrekking op de uitkomsten van de controle van de Belastingdienst en de vraag of de woning als zakelijk of privé moest worden aangemerkt. De in rekening gebrachte werkzaamheden zullen hoofdzakelijk de uren van collega [getuige] zijn. Het kan zijn dat er ook nog een klein stukje van mij in zit, ik had immers die telefoonnotities gemaakt. Ik kan mij niet voorstellen dat die factuur op iets anders ziet dan het werk dat ik zoals ik u zojuist uitleg bij collega [getuige] had neergelegd. De omschrijving van de factuur komt van mij. Als relatiebeheerder van mevrouw [geïntimeerde 1] bereidde ik namelijk de facturen in dit dossier voor.
(…)."
2.5
[geïntimeerden] hebben zichzelf als getuigen voorgebracht.
2.5.1.
De verklaring van [geïntimeerde 1] als getuige luidt voor zover relevant als volgt:
"Vanaf 2007 ging het slecht met ons bedrijf. Wij zijn bij die problemen begeleid door meneer [Q] van [X]. Op een gegeven moment heeft hij ons geadviseerd dat het beter was om de boel te verkopen. Met de boel bedoel ik het bedrijf inclusief onze woning. Ik weet niet meer precies wanneer [Q] ons dit adviseerde, maar het moet voor februari 2008 geweest zijn aangezien hij toen is overleden.
Naar aanleiding van dat advies, dat we besloten hadden op te volgen, is mijn man [geïntimeerde 2] toen met de makelaar [makelaar] gaan praten. Die heeft de panden opgenomen en in de stille verkoop genomen. Dat wilden wij zo, omdat we bang waren dat het bedrijf nog sneller bergafwaarts zou gaan als mensen zouden kunnen zien dat we de boel te koop hadden staan. Omdat alles in stilte moest ben ik ook zelf met het opstellen van een concept koopcontract aan de slag gegaan. Ik had via een bevriende hypotheekadviseur een modelcontract gekregen en heb dat zo goed mogelijk op onze situatie aangepast.
Aangezien meneer [Q] intussen was overleden heb ik toen telefonisch contact opgenomen met meneer [getuige] van [X]. Ik weet niet meer precies wanneer dat was, maar het was in ieder geval na het overlijden van meneer [Q] en voor de braderie waarover ik u zo meteen zal verklaren. Ik heb meneer [getuige] in dat telefoongesprek gevraagd of hij mijn versie van dat koopcontract wilde bekijken, en dan met name het BTW gedeelte. Ik heb hem verteld dat ik daar ongerust over was. (…) Meneer [getuige] vroeg mij het contract op te sturen zodra ik het af had.
Ik weet niet zeker of ik [getuige] in dat gesprek verteld heb dat wij het huis al te koop hadden staan. Maar het moet voor hem duidelijk zijn geweest dat wij het huis gingen verkopen.
Ik heb dat contract enige tijd later bij hen op kantoor langs gebracht en persoonlijk aan hem afgegeven. Dat is ook de enige keer dat ik hem ontmoet heb. Dat was nog steeds in het voorjaar, ik denk ik april of mei.
Rond 18-20 juni was er op een dinsdag een braderie in [plaats], waar wij ook op stonden.
De makelaar kwam toen bij onze kar en zei dat hij een geïnteresseerde voor de koop van het bedrijfspand met woning had.
Een paar dagen later, dat was op een vrijdagmiddag, meldde [R] zich bij ons met het verzoek om de boel buiten de makelaar om voor € 600.000,- van ons af te nemen. (…) Op de daaropvolgende maandag hebben wij vervolgens met [R] de deal gesloten.
Wij waren het eens over de prijs, maar over de datum moest nog worden gesproken en het moest nog schriftelijk worden vastgelegd. Dat was allemaal nog in juni.
Meneer [getuige] had mij daarvoor al gebeld omdat hij het contract dat ik langs had gebracht had bekeken. Hij adviseerde een aantal wijzigingen en die hebben we telefonisch doorgenomen. Eén van de punten was dat ik de koopprijs, dat was toen nog een vraagprijs, inclusief BTW had ingevuld, terwijl dat volgens [getuige] exclusief moest zijn. Ik weet niet meer of er tijdens dat tweede gesprek expliciet is besproken dat de woning al te koop stond, maar het gesprek was duidelijk op onze verkoop van de woning gericht. Over de 2 jaars termijn is toen helemaal niet gesproken.
(…) Toen meneer [R] later in beeld kwam had ik die aanpassingen in het contract verwerkt. (…) Het contract dat wij uiteindelijk met [R] hebben getekend is het contract zoals ik dat op aanwijzingen van meneer [getuige] uit dat tweede telefoongesprek had aangepast.
Ik weet niet of ik tussen dat tweede telefoongesprek en de ondertekening van het koopcontract met [R] nog contact met de mensen van [X] heb gehad. (…) Ik weet wel dat we contact met meneer [collega] hebben gehad nadat het contract al was getekend.
Ik kan u niet verklaren waarom meneer [getuige] zegt dat wij gezegd zouden hebben dat we niet gingen verkopen. Ik kan mij niet herinneren of hij dat expliciet aan ons heeft gevraagd, zoals hij hier heeft verklaard. Dat hoefde hij ook niet te vragen, want het was duidelijk dat de zaak vanwege onze financiële situatie moest worden verkocht.
Dat de fiscus vragen heeft gesteld over de manier waarop de woning moest worden geëtiketteerd: zakelijk of privé, is juist maar dat was in 2006, toen het huis nog in aanbouw was. (…) Er is toen voor een zakelijke notering gekozen. De aanleiding voor de contacten in het voorjaar van 2008 was in iets heel anders: omdat het bergafwaarts ging met ons bedrijf heb ik toen contact over het voorlopig koopcontract gezocht."
2.5.2
De verklaring van [geïntimeerde 2] als getuige luidt, voor zover relevant:
"Ik ben niet aanwezig geweest bij het overleg dat mijn vrouw met mensen van [X] in het voorjaar van 2008 over onze woning heeft gehad.
(…)
In het begin van 2008 ging het slecht met de zaak. Ik ben er toen wel bij geweest dat [Q] dat bij ons op kantoor kwam bespreken. Ik was erbij toen hij in grote lijnen aangaf wat de problemen waren en ons adviseerde om de zaak met het woonhuis te verkopen.
Wij hebben toen besloten om de hele boel inderdaad te verkopen. Mijn vrouw is toen aan de slag gegaan met de papieren en contracten die daarbij kwamen kijken. Ik ben naar de makelaar gegaan, dat was [makelaar]. Die is toen langs geweest om de boel informeel op te nemen en ging zonder het aan de grote klok te hangen rondkijken of hij een koper kon vinden. (…)
Ik weet dat mijn vrouw in die periode bezig is geweest met het maken van een verkoopcontract. Ik heb gemerkt dat ze flink in de stress zat over de BTW omdat daar bij de aankoop indertijd grote problemen over waren geweest.
Ik weet dat mijn vrouw over dat contract contact heeft gehad met mensen van [X], volgens mij was de heer [collega] de opvolger van [Q]. Dat die contacten er zijn geweest weet ik omdat mijn vrouw mij dat toen heeft verteld. Wat er precies besproken is weer ik niet want ik was er niet bij en ik bemoeide mij ook niet met die besprekingen.
(…)
Tijdens de jaarlijkse feestweek stonden wij op de braderie. (…) Die koper is dezelfde week bij ons thuis geweest. (…) We zijn het toen in principe over € 600.000,- eens geworden. (…)
Daarna heeft mijn vrouw alles geregeld en op een gegeven moment mocht ik het contract mee ondertekenen. (…)
Wat er in de tussen liggende periode met de mensen van [X] is besproken weet ik niet. Ook daar heb ik mij niet mee bemoeid. Ik weet wel dat wij tegenover [X] veel nadruk hebben gelegd op de BTW en op hoe het contract eruit moest zien. Ik kan u nu na al die tijd niet meer precies zeggen hoe ik dat wist. Ik zat dat mijn vrouw er druk mee bezig was. Ik weet dat het voor haar heel stressvol was. Ik weet ook dat zij op de laatste dag voordat het contract getekend werd nog met meneer [getuige] heeft gebeld, ik was toen namelijk thuis.
(…)
Ik weet dat mijn vrouw vóór die feestweek nog naar [X] is geweest. Ik weet ook dat zij het contract dat we bij de verkoop wilden gebruiken nog vóór die feestweek aan [X] heeft voorgelegd. ik weet ook dat mijn vrouw het contract na die contacten met mensen van [X] nog heeft aangepast en herzien. Ook dat is allemaal voor die feestweek gebeurd. In principe lag op het moment dat de braderie gehouden werd alles helemaal klaar voor de verkoop.
(…)
De zaken waarover ik zojuist heb verklaard weet ik, voor zover ik er zelf niet bij was, omdat mijn vrouw mij gedurende het hele traject wel in grote lijnen van de ontwikkelingen op de hoogte hield."
2.6
Countus heeft in aanvulling op de getuigenverhoren nog een aantal schriftelijke bescheiden in het geding gebracht, te weten een beter leesbare kopie van de eerder als productie 2 overgelegde dossieraantekeningen, alsmede een door haar op 16 september 2008 ontvangen conceptovereenkomst (productie 7), de definitieve koopovereenkomst (productie 8) en een aantekening van de heer [Q] met datum 7 juli 2006 (productie 9).
2.7
Het hof stelt bij de beoordeling van het bewijs het volgende voorop.
Anders dan [geïntimeerden] getuige hun memorie na enquête klaarblijkelijk menen, hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als partij-getuigen te gelden. Het feit dat aan Countus tegenbewijs werd opgedragen doet de aan de zijde van [geïntimeerden] gelegen bewijslast immers niet verschuiven. Dat betekent dat aan hun verklaringen als getuigen de in art. 164 lid 2 Rv. bedoelde beperkte bewijskracht toekomt.
Voor de verklaring van [geïntimeerde 2] geldt bovendien dat deze waar het om de inhoud van de tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gevoerde gesprekken gaat niet op eigen waarneming berust (art. 163 Rv).
2.8
Op grond van de verklaringen van de getuigen moet worden vastgesteld dat [geïntimeerde 1] in april 2008 niet met zoveel woorden aan Countus te kennen heeft gegeven dat de bedrijfswoning te koop stond en evenmin dat daarvoor reeds een concrete koper in beeld was. De redenering dat een en ander voor Countus onmiskenbaar moet zijn geweest omdat [geïntimeerden] haar in het voorjaar van 2008 al over een concept-overeenkomst hadden geconsulteerd, wordt strikt genomen uitsluitend door de eigen verklaring van [geïntimeerde 1] geschraagd; voor de verklaring van [geïntimeerde 2] is die verklaring Van [geïntimeerde 1] immers ook de bron.
De in het tussenarrest voorshands als genoegzaam bewijs aangemerkte omschrijving op de factuur van 24 juni 2008 komt naar het oordeel van het hof in een ander licht te staan door hetgeen de getuigen [getuige] en [collega] over de aanleiding voor de advisering hebben verklaard. Gelet op de door hen geschetste toedracht, die er op neerkomt dat de fiscus op een herettiquetering van de woning aandrong, is die omschrijving immers niet langer verdacht of onlogisch. Beide getuigen verklaren dat Countus pas in een veel later stadium, toen de koop mondeling al was aangegaan, over de concept-overeenkomst en de op handen zijnde levering is geïnformeerd, waarbij getuige [getuige] zelfs expliciet (en met ondersteuning van een indertijd gemaakte notitie) aangeeft dat hij zich er in april 2008 nog van heeft vergewist dat er geen plannen in die richting bestonden.
Gelet op het voorgaande komt niet vast te staan dat Countus bij haar adviezen aan [geïntimeerden] in april 2008 rekening moest houden met een verkoop in het hier ter zake doende tijdvak (te weten: binnen twee jaren na de eerste ingebruikname). Zodoende kan Countus ook niet worden verweten dat zij haar adviezen niet spontaan op die mogelijkheid heeft ingericht.
Het door [geïntimeerde 1] nog naar voren gebrachte gegeven dat Countus bij monde van haar voormalige medewerker [Q] in een eerder stadium zelf tot verkoop adviseerde, kan (wat er van de onderbouwing daarvan verder ook zij) daaraan niet afdoen, nu in het voorgaande besloten ligt dat Countus in april 2008 nog niet behoefde te vermoeden dat [geïntimeerden] dit advies wilden opvolgen.
2.9
Gelet op het voorgaande acht het hof niet bewezen dat Countus in april 2008 toerekenbaar tekort is geschoten in de aan [geïntimeerden] geboden advisering.
Dat betekent dat de daarop toegesneden grieven in principaal appel slagen, terwijl het incidenteel appel gelet op hetgeen daarover in het tussenarrest reeds werd overwogen faalt.
Nu in het tussenarrest van 18 februari 2014 reeds is geoordeeld dat de latere advisering in september 2008 de gang van zaken niet meer had kunnen keren, is er geen andere conclusie mogelijk dan dat de door [geïntimeerden] gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding niet toewijsbaar zijn. Het hof zal de zaak daarom aan zich houden en in afwijzende zin op de hoofdzaak beslissen.
3. De slotsom
3.1
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen zal afwijzen.
3.2
Het hof zal [geïntimeerden] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het principaal appel veroordelen (geliquideerd salaris advocaat in eerste aanleg 2 punten in tarief II en in principaal hoger beroep 3 punten in tarief II).
Countus zal, als de in incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld (geliquideerd salaris advocaat 1 punt tarief II maal 0,5).
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 mei 2012 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal appel, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Countus wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.075,- voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.891,17 voor verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 20 januari 2015 tot de dag der algehele voldoening, en te vermeerderen met € 131,-- aan nasalaris, te verhogen met
€ 68,-- indien betekening noodzakelijk is;
veroordeelt Countus in de aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen kosten van de procedure in incidenteel appel, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door. mr. J.H. Kuiper, mr. P. van der Wal en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 januari 2015.
Uitspraak 18‑02‑2014
Inhoudsindicatie
Aansprakelijkheid accountant voor verkeerd advies met betrekking tot belaste levering van onroerende zaak? Ingeval ter zake van een met BTW belaste levering van een onroerende zaak voordruk in aftrek is gebracht door de koper, en deze de zaak binnen de herzieningstermijn verkoopt en levert, is als hoofdregel de eventueel resterende onder de herzieningsregeling vallende omzetbelasting in één keer verschuldigd (artikel 13a, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968), aangezien de levering van een onroerende zaak in beginsel is vrijgesteld van BTW. Van die situatie is in dit geval sprake. Op deze hoofdregel bestaan een tweetal uitzonderingen, opgesomd in artikel 11 eerste lid, aanhef en onder a (levering binnen twee jaar) en artikel 11 eerste lid, onder b, van de Wet op de omzetbelasting1968 (optie voor belaste levering aan een ondernemer die de onroerende zaak voor volledig of nagenoeg volledig belaste prestaties gebruikt). De in geding zijnde verkoop viel buiten de tweejaarstermijn en voldeed ook niet aan de uitzondering van artikel 11, eerste lid onder b van de Wet op de omzetbelasting 1968. De vraag is of de accountant zijn cliënt op dit punt juist heeft geadviseerd. Uit een factuur van de accountant leidt het hof af dat de accountant hierover wel heeft geadviseerd en bijgevolg niet heeft gewezen op de hiervoor aangeduide uitzonderingen. Accountant mag tegenbewijs leveren.
Partij(en)
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.112.669/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle 187192/HZ ZA 11-784)
arrest van de eerste kamer 18 februari 2014
in de zaak van
Countus Accountants + Adviseurs B.V.,
gevestigd te Zwolle,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Countus,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere, kantoorhoudend te Waalre,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna: [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna: [geïntimeerde 2],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. W. Hogenkamp, kantoorhoudend te [woonplaats].
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 november 2011 en 2 mei 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle. De rechtbank heeft van laatstgenoemd tussenvonnis hoger beroep opengesteld.
2. Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 mei 2012, uitsluitend gericht tegen het vonnis van 2 mei 2012;
- de memorie van grieven (met producties), d.d. 30 oktober 2012;
- de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep d.d. 15 januari 2013;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens akte in principaal appel d.d. 19 maart 2013;
2.2
Vervolgens heeft Countus de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van Countus luidt:
"Dat het uw Edelgrootachtbaar College moge behagen om te vernietigen het vonnis waarvan tussentijds appel op de hiervoor vermelde gronden en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Zwolle-Lelystad, teneinde de zaak met inachtneming van de overweging van uw Edelgrootachtbaar College alsnog af te doen, een en ander met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van dit appel inclusief de nakosten en de kostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en voorts te bepalen dat over de toe te wijzen proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg heeft gediend, althans vanaf een zodanig tijdstip als uw Edelgrootachtbaar College in goede justitie zal bepalen."
2.4
In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:
"dat het u gerechtshof moge behagen het vonnis waarvan beroep te vernietigen, doch uitsluitend op de in incidenteel appel aangevoerde gronden, met bekrachtiging van de in principaal appel bestreden overwegingen 4.5, 4.6 en 4.7, en de zaak ter verdere afdoening terug te verwijzen naar de rechtbank Oost-Nederland, met veroordeling van Countus in de kosten van dit hoger beroep."
3. Ten aanzien van de feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van genoemd vonnis van 2 mei 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.2
[geïntimeerden] exploiteren sinds 1994 onder de naam Quintet een zogenaamde inpakcentrale. Sinds begin 1995 hebben zij zich laten bijstaan door [accountantskantoor] te [plaats] (verder: B&T) die in of omstreeks 2008 zijn overgenomen door Countus.
3.3
In december 2003 kochten [geïntimeerden] een perceel grond te [plaats] met daarop een al in gebruik zijnd bedrijfspand. Zij realiseerden op die grond een nieuwe bedrijfswoning en brachten - na navraag bij [accountantskantoor] - de BTW die betrekking heeft op die bedrijfswoning als voorbelasting in aftrek. De bedrijfswoning is in augustus 2006 in gebruik genomen.
3.4
[geïntimeerden] hebben hun totale onroerende zaak in 2008 te koop aangeboden en bereikten daarover uiteindelijk overeenstemming met [A]. In de concept-koopakte Bedrijfs-onroerend goed staat:
(…)
Hebben op 17 september 2008 een koopovereenkomst gesloten inzake: Het Bedrijfspand met aangebouwde Bedrijfswoning met Ondergrond en buitenterrein. Plaatselijk bekend als [adres] Tegen een koopsom van EUR 600.000,00 excl. BTW kk
(...)
Met betrekking tot de Omzetbelasting (BTW) geldt het volgende: verkoper en koper kiezen voor een belaste levering conform art. 11a ten tweede. De verschuldigde omzetbelasting komt voor rekening van de koper.
3.5
B&T heeft op 24 juni 2008 een factuur aan [geïntimeerden] gezonden voor “Fiscale werkzaamheden, waaronder afwikkelen controle inkomstenbelasting 2005 en vraagstuk woning zakelijk of privé” voor een bedrag van € 428,88 (inclusief BTW).
3.6
De koopovereenkomst is - na overleg met Countus waarvoor deze eisers een factuur d.d. 22 oktober 2008 heeft gezonden ('werkzaamheden akte verkoop pand') - door [geïntimeerden] en [A] op 17 september 2008 ondertekend.
3.7
Op 14 november 2008 hebben [geïntimeerden] en [A] door tussenkomst van de notaris een 'verzoek optie belaste levering' ingediend bij de Belastingdienst.
3.8
De transportakte is op 1 december 2008 ten overstaan van notaris [notaris] gepasseerd. Met betrekking tot de omzetbelasting staat in deze akte dat partijen de zogenaamde 'verleggingsregeling' toepassen. Volgens deze regeling wordt de voldoeningsverplichting van de verschuldigde omzetbelasting verlegd van de verkoper naar de koper.
3.9
Bij beschikking d.d. 20 februari 2009 geeft de Belastingdienst aan dat de levering van de bedrijfswoning niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 11 lid 1a en lid 5 van de Wet Omzetbelasting 1968. Namens de inspecteur wordt meegedeeld:
“Ik willig uw verzoek in voor dat deel van de onroerende zaak dat betrekking heeft op het bedrijfspand met ondergrond en of erf. Met betrekking tot de bedrijfswoning kom ik niet aan uw verzoek tegemoet omdat er niet wordt voldaan aan het 90% criterium. Mijn besluit is gebaseerd op artikel 6 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968.”
3.10
Op 12 maart 2009 ontvangen [geïntimeerden] de aankondiging dat de Inspecteur ter zake een naheffingsaanslag zal opleggen. De Inspecteur schrijft:
“Bedrijfswoning
De bedrijfswoning is in augustus 2006 in gebruik genomen. De levering van de woning op 1 december 2008 vindt plaats na twee jaar na eerste ingebruikname. Op grond van artikel 11 lid 1 letter a sub 2 en lid 5 Wet OB kan er voor de levering van de woning niet worden geopteerd voor belaste levering. Nu er niet kan worden geopteerd en de levering niet van rechtswege belast is voor de omzetbelasting is de levering vrijgesteld voor de omzetbelasting op grond van artikel 11 lid 1 letter a Wet OB.
Nu de levering is vrijgesteld moet de in aftrek gebrachte voorbelasting met betrekking tot de bouw van de woning worden herzien op grond van artikel 15 lid 6 Wet OB juncto artikel 11 tot en met 14 van de Uitv Besch OB. Uit de aangifte van het vierde kwartaal 2008 blijkt niet dat de aldus verschuldigde omzetbelasting is aangegeven.
Ik stel u hierbij in de gelegenheid de verschuldigde omzetbelasting per omgaande bij mij te melden zodat ik een naheffingsaanslag op kan leggen.”
3.11
Bij brief van 6 december 2010 stelt de advocaat van [geïntimeerden] Countus aansprakelijk voor de BTW-schade.
3.12
Bij brief van 25 januari 2011 schrijft [B] van Nationale Nederlanden op verzoek van "onze verzekerde, kantoor [accountantskantoor]" onder meer:
“Uw cliënten, de heer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geïntimeerde 1], houden verzekerde aansprakelijk voor een vermeend foutief advies met betrekking tot het opteren voor een belaste levering die op 1 december 2008 plaatsvond. In de beschikking van 20 februari 2009 heeft de Belastingdienst het verzoek om te opteren ten aanzien van de bedrijfswoning afgewezen. Er was niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 11 lid 1 letter a en lid 5 van de Wet Omzetbelasting 1968.
Uw cliënten zijn voornemens een verzoek in te dienen tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Zij vorderen het bedrag van de naheffing terug. Volgens de aanslag van 25 november 2009 gaat het hierbij om een totaalbedrag van EUR 41.686.
Wij erkennen namens verzekerde dat sprake is geweest van een foutief advies. Het houden van een voorlopig getuigenverhoor lijkt dan ook niet nodig.”
(…)
Indien onderkend was dat het opteren voor een belaste levering met betrekking tot de bedrijfswoning niet mogelijk was omdat niet is voldaan aan het 90% criterium, was de situatie naar onze mening echter niet anders geweest dan deze nu is. De omzetbelasting had namelijk sowieso betaald moeten worden. Door de verkoop van de woning was immers een belastingclaim ontstaan. Deze claim had onder normale omstandigheden gespreid over 10 jaar terugbetaald kunnen worden. Nu moet het resterende bedrag in één keer terugbetaald worden. Het enige nadeel dat daardoor zou kunnen zijn ontstaan, is een stukje liquiditeitsnadeel.”
3.13
[A] heeft op 1 maart 2011 bericht aan de advocaat van [geïntimeerden]:
“Als de verkopende partij had gezegd de verkoop moet in juli of augustus plaats vinden hadden wij (kopende partij) mee ingestemd.”
4. De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven
4.1
[geïntimeerden] stellen dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot van Countus hun in april 2008 - toen zij B&T vroegen of een belaste levering van de bedrijfswoning mogelijk was, waarop B&T bevestigend heeft geantwoord - zou hebben gewezen op de tweejaarstermijn van artikel 11 lid 1a van de Wet op de omzetbelasting1968. Volgens [geïntimeerden] heeft B&T hun voor dit advies op 24 juni 2008 een factuur verzonden. Verder had Countus in september 2008, toen [geïntimeerden] vóór de ondertekening van de koopakte aan Countus hebben gevraagd of de daarin opgenomen BTW bepalingen juist waren en of de jaarlijks terugkerende BTW termijnen van 10% tot een einde zouden komen, ten onrechte uitsluitend bevestigend geantwoord. Op deze gronden hebben zij naast een verklaring voor recht dat Countus in de opdracht tekort is geschoten, betaling van € 48.965,62 te vermeerderen met wettelijke rente gevorderd.
4.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat de advisering in september 2008 in dezen relevantie mist, omdat de tweejaarstermijn op dat moment reeds was verstreken en de door [geïntimeerden] gepretendeerde schade bijgevolg hoe dan ook niet door deze tekortschietende advisering geacht kan worden te zijn veroorzaakt (bij gebrek aan condicio sine qua non-verband).
Tegen deze overweging richt zich het incidenteel appel.
4.3
De rechtbank heeft het verweer van Countus dat de factuur van 24 juni 2008 geen betrekking had op BTW kwestie verworpen onder verwijzing naar de brief van de verzekeraar (geciteerd onder 4.12): “Wij erkennen namens verzekerde dat sprake is geweest van een foutief advies”. Waar deze ondubbelzinnige (aan Countus toe te rekenen) erkenning slechts relevantie heeft ten aanzien van het verwijt dat Countus vóór het verstrijken van de tweejaarstermijn is tekortgeschoten, gaat het naar het oordeel van de rechtbank niet aan om [geïntimeerden] - in weerwil van die aansprakelijkheidserkenning - alsnog met bewijs ter zake te belasten, te meer nu zij om die reden zijn bewogen om van gemeld voorlopig getuigenverhoor af te zien, aldus de rechtbank. Dit oordeel wordt aangevochten in de grieven I en II in principaal appel.
4.4
De rechtbank heeft vervolgens Countus in beginsel aansprakelijk geacht voor de schade die daaruit voor [geïntimeerden] is voortgevloeid. Uitgaande van een levering binnen de tweejaarstermijn zou volgens de rechtbank de 'verlegging' van de omzetbelasting daadwerkelijk zijn gerealiseerd en zou een en ander conform het bepaalde in de koopakte -"De verschuldigde omzetbelasting komt voor rekening van de koper" - zijn afgewikkeld. Een naheffingsaanslag zou alsdan niet aan [geïntimeerden] zijn opgelegd en de rechtbank is met hen van oordeel dat die schade door Countus moet worden vergoed.
Tegen dit oordeel richt zich grief III in principaal appel.
4.5
De rechtbank heeft vervolgens nadere inlichtingen omtrent de hoogte van de schade gevraagd.
5. De beoordeling van de grieven
5.1
Het gaat in deze om een bedrijfswoning waarvoor op grond van het arrest Charles en Charles-Tijmens (HvJ EG 14 juli 2005, zaak C-434/03, ECLI: NL:XX:2005:AV0887) volledige aftrek van omzetbelasting is toegepast. Nu het gebruik van deze woning niet hoofdzakelijk voor bedrijfsdoeleinden bestemd was, is daarop het herzieningsregime van artikel 15, vierde en zesde lid van de Wet op de omzetbelasting1968 van toepassing, zoals nader uitgewerkt in artikel 13 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (herziening in tien jaarlijkse gedeelten). Kort gezegd: tien jaar lang moet 10% van de afgetrokken BTW aan de fiscus terugbetaald worden.
5.2
Ingeval ter zake van een met BTW belaste levering van een onroerende zaak voordruk in aftrek is gebracht door de koper, en deze de zaak binnen de herzieningstermijn verkoopt en levert, is als hoofdregel de eventueel resterende onder de herzieningsregeling vallende omzetbelasting in één keer verschuldigd (artikel 13a, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968), aangezien de levering van een onroerende zaak in beginsel is vrijgesteld van BTW. Van die situatie is in dit geval sprake. De Inspecteur heeft na de verkoop de resterende omzetbelasting over de bedrijfswoning in een keer bij [geïntimeerden] nageheven.
5.3
Op de hiervoor genoemde hoofdregel dat de levering van een onroerende zaak is vrijgesteld, bestaan een aantal uitzonderingen. Indien een van die uitzonderingen van toepassing zou zijn geweest en belaste levering mogelijk zou zijn geweest, dan zou de verdere toepassing van de herzieningsregeling bij [geïntimeerden] achterwege zijn gebleven (artikel 13a eerste lid aanhef en sub a Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968).
5.4
De hier aan de orde zijnde uitzonderingen zijn opgesomd in artikel 11 eerste lid, aanhef en onder a (levering binnen twee jaar na het tijdstip van eerste ingebruikneming) en artikel 11 eerste lid, onder b, van de Wet op de omzetbelasting1968 (optie voor belaste levering aan een ondernemer die de onroerende zaak voor volledig of nagenoeg volledig belaste prestaties gebruikt). De in geding zijnde verkoop viel buiten de tweejaarstermijn en voldeed ook niet aan de uitzondering van artikel 11, eerste lid onder b van de Wet op de omzetbelasting 1968.
5.5
Uit het voorgaande volgt dat de overweging van de rechtbank dat indien de onroerende zaak binnen de twee jaarstermijn zou zijn verkocht, er geen verdere herziening bij [geïntimeerden] zou hebben plaatsgevonden, juist is en dat grief III in principaal appel, voor zover deze grief zich tegen dat oordeel keert, ten onrechte is voorgedragen.
5.6
Indien [geïntimeerden] voor ommekomst van de bedoelde tweejaarstermijn aan Countus (danwel haar rechtsvoorgangster B&T) advies hebben gevraagd omtrent de verkoop van de bedrijfswoning en de gevolgen daarvan voor de BTW heffing, had Countus in haar advies de tweejaarstermijn moeten betrekken en voorts moeten aangeven dat ook na ommekomst van die termijn verkoop van het pand zonder verdere BTW herziening in theorie nog wel mogelijk was, mits het pand zou worden verkocht aan een ondernemer die het volledig of nagenoeg volledig voor belaste prestaties zou gaan gebruiken. Countus heeft evenwel betwist dat zij voor ommekomst van die termijn, in april 2008, over deze problematiek heeft geadviseerd.
5.7
Het hof is van oordeel dat in de grieven I en II in principaal appel terecht wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de onjuiste advisering in april 2008 vaststaat op grond van de hiervoor onder 3.12 geciteerde brief van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Countus. In die brief wordt weliswaar namens Countus erkend dat sprake is geweest van een foutief advies, maar wordt niet aangegeven welk advies fout was. Een onvoorwaardelijke erkenning dat Countus althans B&T in april 2008 een onjuist advies heeft gegeven door niet te wijzen op de tweejaarstermijn, kan het hof daarin niet lezen. De verdere motivering van die brief dat niet voldaan zou zijn aan het 90%-criterium – wat verder ook van die passage zij - wijst er ook eerder op dat de erkenning van het foutieve advies niet betrekking had op de het missen van de tweejaarstermijn, maar op het niet onderkennen dat de woning niet geleverd zou worden aan een ondernemer die deze volledig of nagenoeg volledig voor belaste prestaties zou gebruiken.
5.8
Daarmee heeft de rechtbank het verweer van Countus dat [geïntimeerden] in april 2008 niet zijn geadviseerd betreffende belaste of onbelaste verkoop, niet op juiste wijze weerlegd.Wel is het hof van oordeel dat de hiervoor onder 3.5 geciteerde factuur een sterke aanwijzing vormt dat een dergelijk advies wel is gegeven. Wat Countus ter rechtvaardiging van die nota alsnog heeft aangevoerd, overtuigt het hof vooralsnog in het geheel niet. Het hof ontleent aan die factuur dan ook het vermoeden dat het gewraakte advies wel is gegeven en zal Countus, overeenkomstig haar aanbod, toelaten tot het tegenbewijs dat deze factuur niet ziet op advies betreffende de verkoop van de bedrijfswoning en dat zij daarover rond april 2008 geen advies aan [geïntimeerden] heeft uitgebracht. Indien Countus niet slaagt in haar bewijsopdracht, staat vast dat zij rond april 2008 onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft geadviseerd binnen de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht, en dientengevolge schadeplichtig is. Bij hun incidentele appel hebben [geïntimeerden] alsdan geen belang meer.
5.9
Indien Countus wel in haar bewijs slaagt, is het incidentele appel mogelijk wel van belang. Alsdan is de onjuiste advisering rond de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet meer aan de orde. [geïntimeerden] stellen dat zij dan nog aanspraak hadden kunnen maken op, naar zij stellen, de gemiste kans om van [A] een hogere kooprijs te bedingen. Het hof verwerpt het incidenteel appel. Enig bewijs dat [A] bereid was een hogere koopprijs te betalen dan hij daadwerkelijk heeft betaald, ontbreekt. Een bewijsaanbod op dat punt ligt niet voor. Voorts is de conceptkoopakte aan Countus voorgelegd nadat de koop reeds was gesloten. Een schriftelijke koopovereenkomst is ingevolge artikel 7:2 BW bij de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak uitsluitend vereist, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat [A] daaraan voldoet, is niet gesteld, terwijl de omstandigheden dat hij een bedrijfsterrein kocht en opteerde voor belaste levering aanwijzingen voor het tegendeel opleveren. Derhalve neemt het hof aan dat er in september 2008 op het moment dat Countus naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst zonder mogelijkheid van prijsaanpassing.
De slotsom
5.10
Het hof zal Countus toelaten tot het tegenbewijs tegen het vermoeden dat zij rond april 2008 [geïntimeerden] onjuist heeft geadviseerd ten aanzien van de verkoop van hun bedrijfswoning en daarvoor in juni 2008 een factuur heeft verzonden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
Laat Countus toe tot het tegenbewijs tegen het vermoeden dat zij rond april 2008 [geïntimeerden] onjuist heeft geadviseerd ten aanzien van de verkoop van hun bedrijfswoning en daarvoor in juni 2008 een factuur heeft verzonden;
bepaalt dat, indien Countus dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.M. Koene, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
verhinderdata enquête
bepaalt dat Countus het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 18 maart 2014, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat Countus overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
verstaat dat de advocaat van Countus uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. A.M. Koene en mr. P. van der Wal en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 februari 2014.