6.2.6.2 Uitgangspunt: de retentor heeft de vrije keuze

253. Aan de hand van de maatstaven van art. 3:291 lid 1 en 2 BW moet worden bepaald of de retentor zijn recht tegen de derde-eigenaar kan inroepen en zich ingevolge art. 3:292 BW op diens zaak mag verhalen. Als hij dit recht heeft, is er op het eerste gezicht geen reden om dit verhaalsrecht op de zaak van een derde op enige manier achter te stellen bij het verhaalsrecht dat de retentor uit hoofde van art. 3:276 BW heeft jegens zijn eigen schuldenaar. De twee ‘typen’ verhaalsbevoegdheden bestaan naast elkaar en in de wet is geen aanknopingspunt te vinden voor subsidiariteit. In paragraaf 6.2.4 bleek al dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever de retentor de mogelijkheid tot verhaal biedt, als deze zich niet in de eigendomsvraag heeft verdiept en zich daar niet in hoefde te verdiepen. Deze visie van de wetgever werkt door bij de beantwoording van de vraag of het verhaalsrecht jegens de derde subsidiair is ten opzichte van dat recht jegens de schuldeiser. De wetgever beoogt de retentor te beschermen. Daarbij past niet goed, dat hem zijn verhaalsrecht kan worden afgenomen, doordat de derde zich erop kan beroepen dat eerst de schuldenaar moet worden aangesproken. Zwitser verwoordt het uitgangspunt als volgt: “Hoofdregel bij executierecht is vrijheid blijheid.”1

Art. 435 lid 1 Rv en zijn parlementaire geschiedenis bevestigen dit uitgangspunt van keuzevrijheid. Het artikellid luidt als volgt: “het staat aan de executant vrij te gelijker tijd beslag te leggen op alle voor beslag vatbare goederen, waartoe hij bevoegd is zijn vordering te verhalen.” (mijn cursivering.) De Kamercommissie die betrokken was bij het vaststellen van de eerste titel van Boek 2 van Rv heeft zich uitdrukkelijk afgevraagd of de schuldeiser met een verhaalsrecht op goederen van derden,2 de keuze heeft tussen een executie ten laste van degene aan wie het goed toebehoort en een executie ten laste van de schuldenaar. De minister antwoordt uitermate beknopt: het is juist dat de schuldeiser de keuze heeft.3 Meer in het algemeen geldt bovendien dat een schuldeiser ingevolge art. 3:276 zijn vordering kan verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar.4 Een schuldeiser heeft in principe de keuze of hij voor zijn vordering beslag legt op bijvoorbeeld het huis van de schuldenaar, of diens auto. De grenzen van deze vrijheid moeten worden gevonden in misbruik van recht (art. 3:13 BW). Bijvoorbeeld wanneer de waarde van het beslagen goed in geen enkele verhouding staat tot de (beperkte) hoogte van de vordering, kan het zijn dat de schuldenaar met succes opheffing van het beslag kan vorderen. Een dergelijk beslag is vexatoir en de beslaglegger is aansprakelijk voor de door het beslag veroorzaakte schade.5 Deze vrijheid geldt wanneer de schuldeiser niet (alleen) verschillende goederen van één schuldenaar, doch (ook) van verschillende partijen voor verhaal beschikbaar heeft.

254. Wanneer de retentor niet alleen een vordering (uit overeenkomst) heeft op zijn schuldenaar, maar ook een vordering op de derde uit ongerechtvaardigde verrijking,6 speelt de vraag naar subsidiariteit mijns inziens geheel niet. De retentor heeft dan twee afzonderlijke grondslagen voor verhaal en de derde is in feite niet een derde, maar gewoon een schuldenaar van de retentor. Het afwijzen van subsidiariteit in dit (specifieke) geval sluit aan bij de ontkenning in het Nederlandse recht van het subsidiaire karakter van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking bestaat naast een eventuele andere vordering. Dit is zowel het geval wanneer de verarmde nog op andere grond (bijvoorbeeld onrechtmatige daad) een vordering op de verrijkte heeft, als wanneer de vordering tegen de verrijkte samenloopt met een vordering op een ander.7 De afwijzing van subsidiariteit bij de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is op zijn beurt terug te voeren op de algemene vuistregels voor samenloop van wetsbepalingen: in de eerste plaats is cumulatie aangewezen; daarna alternativiteit, en daarna pas exclusiviteit.8 De vraag of het verhaalsrecht jegens de derde subsidiair is ten opzichte van dat jegens de schuldenaar zelf speelt kortom alleen, wanneer de derde alleen bloot-verhaalsaansprakelijk9 is en niet ook schuldenaar is van de retentor.

Zoals gezegd is het uitgangspunt dat de retentor de keuze heeft om zich op (het vermogen van) de schuldenaar of de derde te verhalen. Toch is het mijns inziens wat kort door de bocht om te volstaan met de constatering dat de wet geen beperkingen aan de verhaalsmogelijkheden van de retentor oplegt. Er zijn namelijk verschillende gevallen die met het retentierecht op zaken van een derde vergelijkbaar zijn, maar waar wel sprake is van (een zekere mate van) subsidiariteit. Het is de vraag of er niet omstandigheden zijn, waarin de derde met succes het verweer kan voeren dat de retentor zich eerst moet verhalen op het vermogen van de schuldenaar. Daarop ga ik in de volgende paragraaf in.