Hof Amsterdam, 08-03-2016, nr. 200.164.758/01 OK

In het vervolg zal verweerster sub 1 met Phanos Reit worden aangeduid, verweerster sub 2 met Phanos Fund I en verweerster sub 3 met Phanos Fund II en verweersters gezamenlijk met Phanos Reit c.s. Belanghebbenden zullen gezamenlijk worden aangeduid met Phanos Fund Management c.s.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 7 juli 2015 en 8 december 2015.

Bij beschikking van 7 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer voor zover thans relevant een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit, Phanos Fund I en Phanos Fund II over de periode vanaf 25 september 2009, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot onderzoeker teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 30.000 (ex btw) en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Phanos Reit en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen. Bij beschikking van diezelfde dag is mr. E.L. Zetteler te Utrecht aangewezen als onderzoeker.

In rechtsoverweging 3.6 van de beschikking van 8 december 2015 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld:

Het dictum van deze beschikking luidt (voor zover hier relevant) als volgt:

Bij brief van 4 maart 2016 heeft mr. Van Rest namens verzoekers aan de Ondernemingskamer onder andere bericht ‘dat er op termijn voldoende fondsen (van de certificaathouders, eventueel in combinatie met Phanos REIT zelf dus) beschikbaar komen voor zekerheidstelling voor de kosten van het onderzoek’ en dat ook ‘geldt dat het aantal certificaathouders dat bereid is het onderzoek voor te financieren ook kan stijgen wanneer blijkt dat de Hoge Raad Uw oordeel in de beschikking inzake Meavita (inhoudende dat ook de partij die belang had bij het voldoen van een deel van de onderzoekskosten het door haar betaalde op de voet van artikel 2:354 BW kan verhalen) sanctioneert.’ Om die reden en gezien het feit dat er op dit moment geen verzoek tot beëindiging van de procedure aanhangig is, verzoeken verzoekers de Ondernemingskamer om de procedure voor een half jaar aan te houden, zodat na die termijn bezien kan worden of er inmiddels voldoende fondsen verzameld zijn.

Bij brief van 7 maart 2016 heeft mr. Van Dam namens Phanos Reit c.s. aan de Ondernemingskamer onder andere bericht dat het verzoek van verzoekers moet worden afgewezen. Volgens Phanos Reit c.s. is er ‘geen enkel (reëel) uitzicht op de liquide middelen waarmee de onderzoekskosten kunnen worden voldaan. Bij gebreke daarvan verlangt de goede procesorde dat de enquêteprocedure wordt beëindigd, conform de beschikking van de Ondernemingskamer van 10 december 2015.

Voorzover de (automatische) beëindiging van de procedure niet reeds besloten lag in de beschikking van 10 december 2015, verzoek ik de Ondernemingskamer namens Phanos Reit c.s. en Phanos Fund Management c.s. om daartoe alsnog over te gaan. Over dit verzoek hebben partijen reeds debat gevoerd tijdens de mondelinge behandeling van 19 november 2015.’

Gelet op

Bij deze stand van zaken ziet de Ondernemingskamer geen grond voor toewijzing voor het verzoek van verzoekers en zal de Ondernemingskamer, mede nu partijen tijdens de mondelinge behandeling van 19 november 2015 over het verzoek van Phanos Reit c.s. en Phanos Fund Management c.s. om de procedure wegens een gebrek aan middelen voor het onderzoek te beëindigen reeds uitvoerig debat hebben gevoerd, het bevolen onderzoek beëindigen en wel per heden.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van verzoekers af;

beëindigt met ingang van heden het bij haar beschikking van 7 juli 2015 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit N.V., Phanos Fund I B.V. en Phanos Fund II B.V.;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en G.A. Cremers en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 maart 2016

(2. tot en met) 76.

[verzoeker 76] [verzoeker 76] ,

gevestigd te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaten: mr. R.C. de Mol en mr. M.H.J. van Rest, beiden kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,

t e g e n

1. de naamloze vennootschap

PHANOS REIT N.V.,

gevestigd te Uithoorn,

2. de naamloze vennootschap

PHANOS FUND I N.V.,

gevestigd te Uithoorn,

3. de naamloze vennootschap

PHANOS FUND II N.V.,

gevestigd te Uithoorn,

VERWEERSTERS,

advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. M.N. van Dam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 7 juli 2015 in deze zaak.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit N.V., Phanos Fund I B.V. en Phanos Fund II B.V. en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot onderzoeker benoemd.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als onderzoeker, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 7 juli 2015.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker, zoals bedoeld in de beschikking van 7 juli 2015 in deze zaak:mr. E.L. Zetteler te Utrecht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.C. Faber, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 juli 2015.

In het vervolg zal verweerster sub 1 met Phanos Reit worden aangeduid, verweerster sub 2 met Phanos Fund I en verweerster sub 3 met Phanos Fund II en verweersters gezamenlijk ook met Phanos Reit c.s.

Verzoekers hebben bij op 13 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit c.s. met veroordeling van Phanos Reit c.s. in de proceskosten.

Phanos Reit c.s. hebben bij op 2 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoekers niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de proceskosten.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 april 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van — aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde — aantekeningen en wat mrs. De Mol en Van Rest betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Phanos Reit is op 24 september 2009 opgericht en heeft tot doel het beleggen van vermogen in onroerende zaken. Phanos Fund Management B.V. (hierna: PF Management) is haar enige bestuurder.

Op 25 september 2009 heeft PF Management een prospectus ‘Phanos Reit NV’ (hierna: het prospectus) uitgegeven. In het prospectus is onder meer opgenomen

In het prospectus is voorts opgenomen:

en

en

en

en

Bijlage 9 van het prospectus vermeldt onder meer de aandeelhouderstructuur van Phanos Reit voor en na de uitgifte van de certificaten. Deze ziet er als volgt uit:

de uiteindelijke aandeelhouder van Phanos NV is de familie [naam 1].

Phanos Fund I en Phanos Fund II zijn op 14 oktober 2009 opgericht. PF Management is sindsdien enig bestuurder van Phanos Fund I en Phanos Fund II. Ook Phanos Fund I en Phanos Fund II hebben tot doel het beleggen van vermogen in onroerende zaken.

De familie [naam 1] heeft (indirect via Phanos N.V. en Phanos Woningen I B.V.) 44% van de certificaten van aandelen in Phanos Reit verworven en Phanos Reit is onderdeel geworden van de Phanos-groep met Phanos N.V aan het hoofd. Phanos Reit is sinds 2 november 2010 enig aandeelhouder van Phanos Fund I en Phanos Fund II.

Bij brief van 26 oktober 2010 heeft [naam 2] (hierna: [naam 2]) namens PF Management B.V. aan de certificaathouders onder andere bericht:

Bij brief van 25 januari 2011 heeft [naam 1] namens PF Management B.V. aan de certificaathouders onder andere bericht:

Op 20 mei 2012 is [naam 2] bestuurder van PF Management geworden. [naam 2] is tevens — naar hij ter zitting verklaarde — bestuurder van STAK.

Op 25 mei 2012 is door PF Management een geactualiseerd prospectus getiteld ‘Geactualiseerde Prospectus per 29 mei 2012’ uitgebracht.

Op 29 mei 2012 is Phanos N.V. failliet gegaan. Een groot deel van de met haar (direct) verbonden vennootschappen is (inmiddels) ook failliet gegaan.

Uit de op 16 februari 2012 door de aandeelhoudersvergadering van Phanos Reit vastgestelde geconsolideerde jaarrekening van Phanos Reit over 2010, die op 4 februari 2014 is gedeponeerd, volgt dat de balanspost ‘vorderingen op verbonden partijen’ bestaat uit ‘een vordering in rekening courant van € 1.679.969’ op Phanos Real Estate Group N.V.

Het op 2 november 2012 uitgebrachte financieel verslag van Phanos Reit over 2011 houdt onder meer in:

Op 15 maart 2013 heeft PF Management een addendum op het prospectus genoemd in 2.2. uitgebracht. Bijlage 8 van dit addendum houdt onder meer in:

Bij brief van 16 oktober 2013 hebben PF Management en Phanos Reit de certificaathouders bericht dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Phanos Reit van 2 november 2012 heeft besloten de vennootschap te liquideren. De belangrijkste ‘externe factoren’ die tot het liquidatiebesluit hebben geleid zijn volgens de brief het faillissement van Phanos N.V. en de Nederlandse woning- en financieringsmarkt. De verwevenheid van Phanos Reit met Phanos N.V. zal volgens Phanos Reit ‘(…) een groot negatief effect [hebben] op de doorlooptijd van de liquidatie’.

Bij brief van 4 juni 2014 heeft mr. De Mol namens verzoekers aan Phanos Reit een twintigtal vragen gesteld en inzage verzocht in een aantal stukken. Het merendeel van de gestelde vragen ziet — samengevat — op de in het prospectus geschetste doelstellingen en de wijze waarop is geprobeerd die doelstellingen te realiseren. Voorts zijn vragen gesteld over de oproeping van de certificaathouders voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 november 2012 en over het toekomstperspectief voor de certificaathouders.

Op 13 juni 2014 heeft [naam 2] namens het bestuur van Phanos Reit een e-mail aan de advocaat van verzoekers gestuurd waarin hij bericht dat hij bezig is met een inhoudelijke reactie en dat hij op korte termijn nader zal berichten.

Bij op 25 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer binnengekomen verzoekschrift hebben verzoekers de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en gang van zaken van Phanos Reit c.s..

Op 13 oktober 2014 heeft [naam 2] namens het bestuur van Phanos Reit een brief aan de advocaat van verzoekers gestuurd die onder meer inhoudt:

Het verzoek bedoeld in 2.17 heeft de Ondernemingskamer afgewezen bij beschikking van 3 december 2014 (hierna aan te duiden met de eerste beschikking). Overweging 3.5 van de eerste beschikking luidt, voor zover van belang:

Op 19 december 2014 heeft mr. De Mol namens verzoekers een brief aan Phanos Reit c.s. gezonden waarin hij de bezwaren van verzoekers op basis van de aan verzoekers ter beschikking staande informatie formuleert, om opheldering verzoekt en diverse documenten opvraagt. Deze brief vermeldt verder onder andere:

Op 11 januari 2015 heeft [naam 1] namens het bestuur van Phanos Reit c.s. aan de advocaat van verzoekers onder meer bericht:

en

Op 28 januari 2015 bericht mr. De Mol namens verzoekers onder meer aan het bestuur van Phanos Reit c.s.:

Verzoekers hebben aan hun verzoek de stelling ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Phanos Reit c.s. die er in de kern genomen op neer komen dat er

Phanos Reit c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit N.V., Phanos Fund I B.V. en Phanos Fund II B.V., alle te Uithoorn, over de periode vanaf 25 september 2009;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Phanos Reit N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris;

veroordeelt Phanos Reit N.V., Phanos Fund I B.V. en Phanos Fund II B.V., alle te Uithoorn, in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van verzoekers gezamenlijk begroot op € 3.393;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.C. Faber, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 juli 2015.