Rb. Amsterdam, 01-06-2022, nr. C/13/689645 / HA ZA 20-931

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Daarna is vonnis bepaald.

Bij beslissing van de rechtbank van 10 november 2021 is bepaald dat de zaak van Digital Revolution tegen Media Concept Bürobedarf GmbH (hierna: Media Concept) (C/13/706516 / HA ZA 21-779) op de rol wordt gevoegd bij de onderhavige zaak.

Dit vonnis is tegelijkertijd gewezen met het vonnis in de zaak van Digital Revolution tegen Media Concept.

Google Ltd. is de contractspartij voor gebruikers van de Google Service in de Europese Ruimte en Zwitserland. Google LLC is de moedermaatschappij van Google Ltd. en houdster van de domeinnamen www.google.nl en www.google.com. Op deze domeinnamen biedt Google c.s. Google Shopping aan.

Digital Revolution, beter bekent als 123inkt, is een internetonderneming die zich bezighoudt met de verkoop van printerbenodigdheden en kantoorartikelen via de webshop www.123inkt.nl.

Media Concept is een Duits bedrijf dat zich eveneens bezig houdt met de verkoop van onder meer printerbenodigdheden en kantoorartikelen. Zij is in Nederland actief via de eigen website www.prindo.nl en bekent onder de naam Prindo.

Naast de eigen website bieden Digital Revolution en Media Concept hun producten ook aan via Google Shopping, een onderdeel van Google Ads. Google Shopping is een prijsvergelijkingswebsite waarop verkopers advertenties kunnen plaatsen van hun producten, die vervolgens op prijsniveau met elkaar worden vergeleken. De kosten van het adverteren worden bepaald via pay per click: de verkoper betaalt een bepaald bedrag per keer dat een bezoeker op zijn advertentie klikt. Google Shopping werkt op basis van een “product feed”, waarbij de verkoper bepaalde informatie, bijvoorbeeld een foto, beschrijving en/of prijs van het product, digitaal aanlevert bij Google via het Google Merchant Center.

Om op Google Shopping te adverteren dient een adverteerder zich te registreren via het Google Merchant center en akkoord te gaan met het door Google c.s. gehanteerde ‘Beleid voor Shopping-advertenties’ (hierna: het Beleid). Op grond van het Beleid is het adverteerders niet toegestaan om oneerlijk voordeel te behalen in Shopping-campagnes en moet aan de gebruikers de informatie worden geboden die ze nodig hebben om een weloverwogen (aankoop)beslissing te nemen.

Daarnaast hanteert Google c.s. diverse richtlijnen en een voorgeschreven productspecificatie. Volgens de productspecificatie moet bij een product dat in de uitverkoop is, op Google Shopping, naast de uitverkoopprijs, ook de normale prijs worden vermeld. Verder moet de op Google Shopping weergegeven uitverkooprijs overeenkomen met de te betalen uitverkoopprijs op de bestemmingspagina van de adverteerder.

Digital Revolution heeft op 2 juni 2020 op Google Shopping een zoekopdracht gegeven voor de HP 410A tonercartridge Magenta. Als gevolg daarvan is op Google Shopping een prijsvergelijking weergegeven. Daarop is onder meer het volgende te zien.

Na het klikken op de knop “Site bezoeken” op de regel van Prindo NL wordt de bezoeker vanuit Google Shopping doorgeleid naar een speciaal daarvoor ingerichte webpagina in de webwinkel van Media Concept, prindo.nl, zie de afbeelding hieronder. Op deze webpagina staat onder de prijs en levertijd vermeld: “Maximaal 1 product per bestelling per klant.”

Indien een bezoeker op dat moment rechtstreeks (via de homepagina) de webwinkel van Media Concept had bezocht en daar de HP 410A tonercartridge Magenta had opgezocht, dan was het volgende op prindo.nl getoond.

Digital Revolution heeft ook op andere data op Google Shopping een zoekopdracht gegeven naar door Media Concept en haarzelf aangeboden printerbenodigdheden. De door Media Concept op Google Shopping gehanteerde prijzen liggen steeds lager dan de prijzen die een klant betaalt als hij of zij rechtstreeks de webwinkel prindo.nl bezoekt. Daarnaast kan voor de lagere prijs steeds maar één product per bestelling worden aangekocht.

Digital Revolution heeft Media Concept gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland en aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Media Concept zich met haar prijsbeleid schuldig maakt aan misleidende reclame, misleidende vergelijkend reclame en misleidende (oneerlijke) handelspraktijken. Bij vonnis van 25 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Digital Revolution afgewezen. Digital Revolution is hiertegen in hoger beroep gegaan.

Per mail van 8 maart 2019 heeft Digital Revolution het volgende aan Google c.s. geschreven, voor zover hier van belang:

“(…) Graag zouden wij het volgende willen weten: wij willen graag producen via Google Shopping tegen een lagere prijs aanbieden in combinatie met een beperking op het aantal te bestellen producten. Een klant kan dan maximaal 1 keer deze aanbieding bestellen op de website. Een dergelijke aanbieding hebben wij eerder gedaan alleen weten wij niet of het toegestaan is om dit via Google Shopping te doen? (Dus een beperking op het aantal te bestellen producten.)

Zou jij kunnen aangeven of dit mag? (…)”

In reactie hierop heeft een accountmanager van Google c.s. in een mail van 12 maart 2019 aan Digital Revolution bericht dat bij de promotie die wordt geschetst mogelijk een kans is op schending van het Beleid. Op 9 april 2019 heeft de accountmanager aangevuld dat volgens het policy team, limitering van het aantal bestellingen niet is toegestaan volgens de Google c.s. richtlijnen.

Op 18 februari 2020 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de vorderingen van Digital Revolution tegen Media Concept afgewezen en het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Digital Revolution heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Op 2 juli 2021 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van Digital Revolution verworpen en de zaak afgedaan met toepassing van artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie.

Bij dagvaarding van 2 augustus 2021 heeft Digital Revolution een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Media Concept. In die zaak heeft een rolvoeging plaatsgevonden met de onderhavige zaak.

Digital Revolution vordert, kort gezegd en na wijziging, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Digital Revolution legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Google c.s. zich als openbaar maker van de advertentie van Media Concept op Google Shopping schuldig maakt aan misleidende reclame (art. 6:194 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), ongeoorloofde vergelijkende reclame (art. 6:194a BW) en misleidende (oneerlijke) handelspraktijken (art. 6:193b BW). Media Concept adverteert namelijk met ongeclausuleerde prijzen, terwijl er voor die prijzen wel degelijk beperkingen en voorwaarden gelden die worden verzwegen. Zo is (i) de op Google Shopping geadverteerde prijs alleen van toepassing als in Google Shopping op de knop “Site bezoeken” wordt geklikt om op prindo.nl te komen. Hetzelfde product is (ii) bij een regulier bezoek aan prindo.nl alleen tegen een hogere prijs verkrijgbaar. Bij (iii) de (lagere) Google Shopping prijs geldt een afnamebeperking, inhoudende dat er voor deze prijs één product per bestelling kan worden afgenomen. Mede doordat deze beperkingen en voorwaarden alleen worden gehanteerd door Media Concept en niet door de andere verkopers op Google Shopping, is sprake van ongeoorloofde prijsvergelijkende reclame en misleidende (oneerlijke) handelspraktijken. Verder handelt Google c.s. met de misleidende advertentie in strijd met haar eigen Beleid. Daarnaast is Google c.s. op grond van de contractuele relatie tussen Digital Revolution en Google c.s. gehouden om er voor te zorgen dat derden Google Shopping niet gebruiken voor het behalen van oneerlijk voordeel en/of het misleiden van gebruikers. Tot slot moet voorgaand handelen door Google c.s. worden aangemerkt als onrechtmatig handelen jegens Digital Revolution. Als gevolg hiervan lijdt Digital Revolution schade, bestaande uit omzetderving en imagoschade, die Google c.s. aan haar dient te vergoeden.

Google c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzen van de vorderingen, met veroordeling van Digital Revolution in de proceskosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Vorderingen ten aanzien van Google LLC

Digital Revolution heeft haar vorderingen ingesteld tegen Google LLC ter zitting ingetrokken, zodat deze geen bespreking behoeven. De rechtbank zal in het navolgende alleen de vorderingen ingesteld tegen Google Ltd. beoordelen.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

Google Ltd. is gevestigd in Ierland. Het geschil heeft daardoor internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Brussel I bis. Op grond van artikel 7 lid 2 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Aan Google Ltd. wordt immers een onrechtmatige daad verweten, en het gestelde schadebrengende feit doet zich voor in Nederland.

Uit artikel 4 lid 1 Rome II (EG-Verordening 864/2007) volgt dat het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad, het recht is van het land waar de schade zich voordoet. De gestelde schade doet zich voor in Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is op het geschil.

Tot slot is op basis van artikel 102 van het Wetboek van Rechtsvordering de rechtbank Amsterdam bevoegd, omdat Google Shopping ook raadpleegbaar is in het arrondissement Amsterdam waardoor Digital Revolution (ook) in Amsterdam schade zou hebben geleden.

Misleidende reclame

In deze zaak gaat het om de vraag of Google Ltd., door de advertentie van Media Concept op Google Shopping zoals hiervoor omschreven openbaar te maken en daarmee handelend ten behoeve van Media Concept, de koper van printerbenodigdheden misleidt. Digital Revolution verwijt Google Ltd. dat bepaalde beperkingen en voorwaarden niet worden vermeld op Google Shopping.

Bij de beoordeling of sprake is van misleidende reclame moet het volgende voorop worden gesteld. Artikel 6:194 lid 1 BW verklaart onrechtmatig het openbaar maken of laten maken van misleidende mededelingen, bijvoorbeeld ten aanzien van de prijs en hoeveelheid, omtrent goederen of diensten die in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden.

Een enkele onjuistheid of onvolledigheid van de openbare mededeling is onvoldoende voor misleiding. Vereist is dat de mededeling het in aanmerking komende publiek misleidt of kan misleiden en het economisch gedrag van het publiek kan beïnvloeden. Een mededeling is in ieder geval misleidend als essentiële informatie ontbreekt (artikel 6:194 lid 2 BW). Essentiële informatie is informatie die het in aanmerking komende publiek nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen en waarvan weglating de gemiddelde afnemer er toe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van het publiek te stellen in ogenschouw genomen (artikel 6:194 lid 4 BW in combinatie met artikel 6:193d lid 4 BW).

Het in aanmerking komende publiek bestaat in deze zaak uit consumenten. Bij de beoordeling van de vraag of deze klant door de advertentie van Media Concept op Google Shopping wordt of kan worden misleidt moet worden uitgegaan van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Dat de klant prijsbewust is blijkt uit het gegeven dat hij een prijsvergelijkingswebsite bezoekt, kennelijk met de bedoeling om de aanbieder met het goedkoopste product te achterhalen. De klant bij een webshop, de consument, is kritisch en zal zich normaliter informeren over de voorwaarden van een prijsaanbod.

Google Shopping toont de zoekresultaten van hetzelfde product, aangeboden door verschillende verkopers (zie 2.7). Daarbij geldt steeds dat de productprijs per stuk wordt getoond. Op Google Shopping vindt dus een vergelijking plaats van de prijs per eenheid van hetzelfde product. Vast staat dat de consument het op Google Shopping getoonde product, na doorklikken, ook daadwerkelijk tegen de Google Shopping prijs kan aanschaffen op prindo.nl. Er zijn geen verborgen kosten. In zoverre is geen sprake van misleiding.

Digital Revolution stelt dat het publiek wordt misleidt omdat pas na het doorklikken op de site van Google Shopping (waarbij men wordt doorgeleid naar een speciale plek op prindo.nl) de voorwaarde wordt getoond dat van het product maar één artikel per klant per bestelling kan worden afgenomen. Volgens Digital Revolution is dit essentiële informatie die direct op de pagina van Google Shopping gemeld moet worden. De rechtbank volgt Digital Revolution daarin niet. De enkele omstandigheid dat deze voorwaarde niet op Google Shopping staat vermeld, betekent niet dat daarom sprake is van misleiding. De consument ziet direct na het doorklikken, bij aankomst op prindo.nl en voordat hij daadwerkelijk tot een koop overgaat, dat hij per keer maar één product kan afnemen (2.8). De consument wordt dus tijdig en correct geïnformeerd en kan, als deze voorwaarde hem niet aanstaat, besluiten om het product niet te kopen. Hierdoor kan niet worden gezegd dat de consument zijn aankoopbeslissing baseert op feitelijk onjuiste (prijs)informatie of dat de advertentie van Media Concept misleidend is. Dit geldt te meer omdat een dergelijke voorwaarde zal opvallen bij de consument, die prijsbewust is en kritisch op de daarbij behorende voorwaarden. Bovendien heeft Google Ltd. als onbetwist aangevoerd dat Google Shopping niet is ingericht om dergelijke gedetailleerde informatie over beperkingen of voorwaarden te vermelden. Nu de beperking tot één artikel per bestelling wel duidelijk voor aankoop op de eigen website van Media Concept wordt vermeld maakt het niet vermelden van deze voorwaarde op Google Shopping niet dat de consument wordt misleid. Daar komt bij dat, zoals Google Ltd. terecht heeft betoogd, de consument keer op keer hetzelfde product kan bestellen voor de op Google Shopping geadverteerde prijs. Hoewel er een afnamebeperking geldt, kan de consument dus meer dan één product aanschaffen door meerdere keren dezelfde order te plaatsen op prindo.nl via Google Shopping. Hiermee faalt de stelling van Digital Revolution dat het misleidend is om de klant binnen te halen met een (eenmalig) prijslokker via Google Shopping, terwijl bij een (later plaatsvindend) direct bezoek aan de website van Media Concept een hogere prijs betaald moet worden. Op zichzelf is juist dat Media Concept de consument naar haar website lokt met de lagere prijs, maar omdat de consument ook daadwerkelijk die prijs betaalt en de aankoop kan blijven herhalen, is geen sprake van misleiding.

Digital Revolution stelt verder dat het tijdig kunnen afzien van een aankoop op prindo.nl niet wegneemt dat de advertentie op Google Shopping evengoed misleidend is omdat de consument bij een rechtstreeks bezoek aan prindo.nl een hogere prijs betaalt voor hetzelfde product. Dit betoog slaagt evenmin. Google Ltd. is niet op de hoogte van het prijsbeleid van Media Concept en hoeft dat ook niet te zijn. Prijsdifferentiatie is toegestaan en voor Google Ltd. bestaat geen verplichting om op te nemen dat de aangeboden producten mogelijk duurder zijn indien ze niet via Google Shopping worden gekocht.

Digital Revolution stelt verder dat Google Ltd. in strijd met haar eigen Beleid en productspecificatie handelt door de wijze waarop Media Concept adverteert op Google Shopping toe te staan. Ook hierin volgt de rechtbank Digital Revolution niet. Google Shopping biedt de mogelijkheid om aan te geven dat de prijs een aanbieding betreft, maar daarvan is geen sprake. Zoals Google Ltd. heeft aangevoerd kan de advertentie van Media Concept niet als aanbieding worden aangemerkt omdat zij niet is beperkt in tijd. De door Media Concept op Google Shopping gehanteerde prijs is immers de vaste (lagere) prijs voor gebruikers van Google Shopping. Daarnaast geldt ook hier dat de consument op prindo.nl de prijs voor het product betaald zoals die wordt vermeld op Google Shopping. Bij deze stand van zaken is de advertentie van Media Concept niet misleidend en schendt Google Ltd. niet haar eigen Beleid of productspecificatie.

Ongeoorloofde vergelijkende reclame

Volgens Digital Revolution maakt Google Ltd. zich schuldig aan ongeoorloofde vergelijkende reclame.

Bij de beoordeling of sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame moet het volgende voorop worden gesteld. Artikel 6:194a BW bevat een specifieke regeling voor vergelijkende reclame. Uitgangspunt van artikel 6:194a lid 2 BW is dat vergelijkende reclame geoorloofd is indien wordt voldaan aan alle in dat artikellid genoemde voorwaarden. Zo dient de reclame niet misleidend te zijn en op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de desbetreffende goederen of diensten, zoals prijs, met elkaar te vergelijken.

De advertentie van Media Concept voldoet aan alle criteria opgenomen in lid 2. In het voorgaande is reeds overwogen dat de advertentie is niet misleidend is (sub a). Verder wordt de prijs per stuk van exact dezelfde printerbenodigdheden met elkaar vergeleken, de vergelijking is controleerbaar, er is geen sprake van verwarring met het product van Digital Revolution en evenmin wordt haar goede naam geschaad. Nu de advertentie van Media Concept aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 6:194a lid 2 BW voldoet, is geen sprake van ongeoorloofde vergelijkende reclame.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de advertentie van Media Concept niet kan worden aangemerkt als misleidende reclame of als ongeoorloofde vergelijkende reclame.

Bij deze uitkomst komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de vraag of Google Ltd. op Google Shopping de vergelijking maakt, of dat Media Concept dat zelf doet. Evenmin komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vraag of Google Ltd. een beroep kan doen op de hosting exceptie van artikel 6:196c lid 4 BW.

Overige verwijten

Voor zover Digital Revolution aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat Google Ltd. met de weergave van de prijsvergelijking op Google Shopping onrechtmatig handelt, heeft zij dit niet voldoende toegelicht of onderbouwd. Daarbij moet worden opgemerkt dat Google Shopping geen ranglijst is waarin de aanbieder van het goedkoopste product bovenaan staat en de aanbieder van het duurste product onderdaan. Dit blijkt uit het overzicht opgenomen in 2.7. Het is dus niet zo dat een adverteerder ten onrechte een bepaalde (bijvoorbeeld eerste of tweede) plek in de ranglijst kan innemen. Adverteerders staan willekeurig onder elkaar gerangschikt.

Tot slot heeft Digital Revolution betoogd dat sprake is van wanprestatie aan de zijde van Google Ltd. omdat zij contractueel gehouden is om er voor te zorgen dat derden Google Shopping niet gebruiken voor het misleiden van gebruikers. Volgens Digital Revolution zegt Google Ltd. zelf in haar mails van 12 maart 2019 en 9 april 2019 dat het aanbieden van een product op Google Shopping tegen een lagere prijs dan op de eigen website en met een afnamebeperking van één product per bestelling, niet is toegestaan. Aldus is de advertentie van Media Concept ook volgens Google Ltd. zelf misleidend en had zij daarom moeten ingrijpen, hetgeen zij heeft nagelaten en wanprestatie oplevert. De rechtbank volgt Digital Revolution hierin niet. Google Ltd. heeft onbetwist toegelicht dat het antwoord van de accountmanager alleen ziet op advertenties met een speciale aanbieding. Op basis van de bewoording van de mail van Digital Revolution (‘een dergelijk aanbieding’), kan er niet van uit worden gegaan dat het antwoord van de accountmanager ook van toepassing is op de ‘normale’ advertentie op Google Shopping. Verder zijn beide mails opgesteld door een accountmanager. Gelet op zijn functie kon deze medewerker geen bindende uitspraken doen over of een bepaalde werkwijze wel of niet wordt toegestaan door Google Ltd. Google Ltd. heeft ter zitting toegelicht dat de betreffende medewerker zich ongelukkig heeft uitgedrukt en dat hieruit geen algemeen beleid van Google Ltd. kan worden afgeleid. Bij deze stand van zaken mocht Digital Revolution niet vertrouwen op de inhoud van de mails en op basis daarvan aannemen dat de advertentie van Media Concept ook volgens Google Ltd. misleidend was.

Slotsom en proceskosten

De slotsom is dat Google Ltd. zich niet schuldig maakt aan misleidende reclame en ongeoorloofde vergelijkende reclame. Dit brengt met zich mee dat Media Concept zich ook niet schuldig maakt aan misleidende (oneerlijke) handelspraktijken. Niet is komen vast te staan dat Google Ltd. onrechtmatig heeft gehandeld jegens Digital Revolution. Van wanprestatie door Google Ltd. is evenmin sprake. De vorderingen van Digital Revolution zullen daarom worden afgewezen.

Digital Revolution zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Google c.s. worden begroot op:

- griffierecht 656,00

- salaris advocaat 1.126,00 (2,0 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 1.782,00

Nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Digital Revolution in de proceskosten, aan de zijde van Google c.s. tot op heden begroot op € 1.782,-,

veroordeelt Digital Revolution in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Digital Revolution niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink, rechter, bijgestaan door mr. S.P.F. Sneeboer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022.