Rb. Amsterdam, 11-11-2011, nr. AWB 11-386 WIA

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De werkneemster was bij eiseres werkzaam als secretaresse voor 24 uur per week, toen zij op 25 augustus 2008 uitviel vanwege rugklachten.

Op 7 juli 2010 heeft de werkneemster een uitkering op grond van de Wet WIA aangevraagd.

Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres een loonsanctie opgelegd. Verweerder legt hieraan ten grondslag dat eiseres geen bevredigend re-integratieresultaat heeft bereikt en dat eiseres zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Bij besluit van dezelfde datum heeft verweerder de behandeling van de aanvraag tot een WIA-uitkering opgeschort.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Verweerder heeft hiertoe verwezen naar de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van 30 november 2010 en de rapportage van de bezwaararbeidsdeskundige van 7 december 2010.

In beroep heeft eiseres, kort gezegd, aangevoerd dat de werkneemster en zij voldoende re-integratie-inspanningen hebben verricht. Het onderzoek door de primaire verzekeringsarts is onzorgvuldig. Verweerder heeft de categorieën van artikel 2, vijfde lid, van het Schattingsbesluit te strikt geïnterpreteerd. De werkneemster is volledig arbeidsongeschikt te achten vanwege de urenbeperking die zij heeft. De situatie van de werkneemster is dus gelijk te stellen met de situaties genoemd in die bepaling, omdat de werkneemster geen benutbare mogelijkheden heeft. Eiseres mocht daarbij afgaan op het oordeel van de door haar ingeschakelde bedrijfsarts en arbodienst. Eiseres verzoekt de rechtbank een deskundige te benoemen. Verder had verweerder de loonsanctie moeten bekorten, omdat die te laat is opgelegd. Eiseres vordert schadevergoeding.

De rechtbank gaat uit van de volgende relevante regelgeving.

In artikel 25 van de Wet WIA zijn bepalingen gegeven met betrekking tot de re-integratieverplichtingen van de werkgever tijdens ziekte van de verzekerde. In artikel 25, negende lid, van de Wet WIA is bepaald, voor zover hier van belang, dat, indien de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, verweerder het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon verlengt, opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde re-integratie-inspanningen kan herstellen.

In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236 gewijzigd bij besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224) (de Beleidsregels) heeft verweerder een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van, onder meer, artikel 25, negende lid, van de Wet WIA.

Blijkens de Beleidsregels staat bij de beoordeling het bereikte resultaat voorop. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien er geen bevredigend re-integratieresultaat is bereikt, maar verweerder de inspanningen van de werkgever op basis van het beoordelingskader wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Ook als verweerder de re-integratie-inspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft, wordt geen loonsanctie opgelegd. In de uitspraken van 28 oktober 2009 en 18 november 2009, te vinden op www.rechtspraak.nl, onder LJ-nummers BK1570 en BK3717 heeft de Centrale Raad van Beroep (de Raad) de Beleidsregels aangemerkt als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), over de uitleg van de artikelen 65 en 25, negende lid, van de Wet WIA. De Raad heeft dit beleid als niet onredelijk beoordeeld.

De rechtbank overweegt het volgende.

Niet in geschil is dat de werkneemster na 15 augustus 2004, te weten op 25 augustus 2008, arbeidsongeschikt is geworden. Gelet op artikel 123b, eerste lid, van de Wet WIA is artikel 25, negende lid, van de Wet WIA in dit geval dan ook van toepassing.

Vaststaat dat niet is gekomen tot werkhervatting van de werkneemster en er dus geen sprake is van een bevredigend resultaat als bedoeld in de Beleidsregels. Verweerder heeft dan ook kunnen toekomen aan een beoordeling van de re-integratie-inspanningen van eiseres.

Zoals de Raad eerder heeft overwogen is het besluit tot oplegging van een loonsanctie een door verweerder ambtshalve genomen besluit met een voor eiseres belastend karakter. Gelet hierop, en mede in aanmerking genomen de Beleidsregels, is het aan verweerder om aannemelijk te maken dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en daarbij te beoordelen of dit zonder deugdelijke grond is geschied. Uit artikel 65 van de Wet WIA volgt dat het bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen gaat om de vraag of eiseres daartoe in redelijkheid heeft kunnen komen. Verweerder dient zijn besluit in dit verband deugdelijk te motiveren en zal zich daarbij moeten houden aan de uitgangspunten van de Regeling procesgang en het beoordelingskader van de Beleidsregels. Bovenstaande eisen gaan niet zo ver dat verweerder de concreet door eiseres te nemen stappen ten aanzien van de re-integratie van de werkneemster moet formuleren. De concrete invulling van de re-integratie is een taak van eiseres als werkgeefster. Dat laat evenwel onverlet dat het bepaalde in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA meebrengt dat de door verweerder bij het besluit tot oplegging van de loonsanctie gegeven motivering zodanig concreet dient te zijn, dat het eiseres op basis daarvan voldoende duidelijk kan zijn waaruit haar tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen bestaat. Immers, alleen dan zal eiseres overeenkomstig artikel 25, negende lid, van de Wet WIA in de gelegenheid zijn om die tekortkoming te herstellen. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Raad van 28 oktober 2009, LJN BK1570.

Niet is in geschil dat eiseres sinds december 2009 geen re-integratie-inspanningen (meer) heeft verricht. De discussie spitst zich dan ook toe op de vraag of van eiseres en de werkneemster geen re-integratie-inspanningen meer mochten worden verlangd, omdat de werkneemster geen mogelijkheden meer heeft tot het verrichten van arbeid in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever, zoals eiseres stelt.

In de rapportage van 30 november 2010 heeft de bezwaarverzekeringsarts de conclusie getrokken dat er geen medische redenen zijn om af te wijken van het oordeel van de primaire verzekeringsarts dat er bij de werkneemster geen sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid, omdat de werkneemster niet aan de criteria voldoet om een situatie van geen benutbare mogelijkheden aan te nemen. Gelet op de ernst van de klachten is een urenbeperking te beargumenteren, maar, gezien het dagverhaal en de bevindingen tijdens het spreekuur, kunnen de rugklachten als matig worden geclassificeerd. De werkneemster is voor twintig uur per week belastbaar te achten. De bezwaararbeidsdeskundige heeft in de rapportage van 7 december 2010 vervolgens geconcludeerd dat er geen aanleiding is om af te wijken van het oordeel van de primaire arbeidsdeskundige dat eiseres zonder deugdelijke grond vanaf december 2009 geen re-integratie-inspanningen heeft verricht. Uitgaande van de arbeidsmogelijkheden van de werkneemster hadden verdere re-integratie-inspanningen van eiseres mogen worden verwacht.

In beroep heeft eiseres aangevoerd dat het onderzoek door de primaire verzekeringsarts onzorgvuldig is. Volgens het verzekeringsgeneeskundig protocol dient, in het geval van rugklachten, een lichamelijk onderzoek plaats te vinden, waarbij dient te worden vastgesteld in hoeverre de rugwervels bij beweging ten opzichte van elkaar verschuiven of dat er sprake is van fixatie. De verzekeringsarts heeft de werkneemster evenwel met haar kleren aan onderzocht en heeft nergens vermeld hoeveel beweeglijkheid hij heeft vastgesteld. De bezwaarverzekeringsarts stelt zich terecht op het standpunt dat een lichamelijk onderzoek in de bezwaarfase geen zin meer heeft, maar gaat onvoldoende in op de consequenties van het onzorgvuldige lichamelijk onderzoek van de verzekeringsarts. Verder heeft de verzekeringsarts ten onrechte aangenomen dat bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] uit dienst was, aldus eiseres.

De rechtbank overweegt dat uit de rapportage van 4 augustus 2010 blijkt dat de verzekeringsarts bij het lichamelijk onderzoek heeft vastgesteld dat de werkneemster ongeveer 45 graden kan buigen, dat de lateroflexie aan beide zijden matig is beperkt en dat zij redelijk kan torderen aan beide zijden. Verder heeft de verzekeringsarts het dossier bestudeerd en informatie van de behandelend sector, te weten van orthopedisch chirurg [chirurg] van 15 augustus 2008 en 17 oktober 2008, bij de beoordeling betrokken. De bezwaarverzekeringsarts heeft blijkens de rapportage van 30 november 2010 geen aanvullend lichamelijk onderzoek verricht, omdat de werkneemster inmiddels was geopereerd, terwijl een beoordeling van de periode van voor de operatie diende plaats te vinden. De bezwaarverzekeringsarts heeft wel het dossier en de door eiseres in bezwaar ingebrachte informatie bestudeerd en de werkneemster bij de hoorzitting gezien. De rechtbank constateert dat de verzekeringsarts, in tegenstelling tot hetgeen eiseres betoogt, de beweeglijkheid van de rug van de werkneemster heeft vastgesteld bij het lichamelijk onderzoek. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat de verzekeringsarts voornoemde observaties niet heeft kunnen doen, terwijl de werkneemster volledig gekleed was, wat er ook van die stelling van eiseres zij. Verder heeft de bezwaarverzekeringsarts de brief van orthopedisch chirurg [chirurg 2] van de Sint Maartenskliniek van 21 september 2010 bij de beoordeling betrokken, waarin [chirurg 2] zijn bevindingen ten aanzien van de beweeglijkheid van de rug van de werkneemster voorafgaand aan de operatie heeft neergelegd. De rechtbank ziet, gelet op het voorgaande, in de beroepsgronden van eiseres en ook overigens geen aanleiding voor het oordeel dat het lichamelijk onderzoek van de verzekeringsarts onzorgvuldig is. Wat er ook zij van de opmerking in het rapport van de verzekeringsarts dat bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] niet meer werkzaam was bij Arbo Unie B.V, [bedrijfsarts 2] heeft zijn rapportages uitvoerig toegelicht tijdens de hoorzitting in bezwaar. De bezwaarverzekeringsarts was bij de hoorzitting aanwezig en heeft de motivering en de rapportages van [bedrijfsarts 2] betrokken bij de beoordeling in de rapportage van 30 november 2010. De rechtbank ziet in de beroepsgronden van eiseres, en ook overigens, dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van 30 november 2010 onzorgvuldig tot stand is gekomen.

In beroep heeft eiseres aangevoerd dat de bezwaarverzekeringsarts de criteria voor het aannemen van een situatie van geen benutbare mogelijkheden als neergelegd in artikel 2, vijfde lid, van het Schattingsbesluit te strikt heeft geïnterpreteerd. De werkneemster is volledig arbeidsongeschikt vanwege de voor haar geldende urenbeperking, zoals die door bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] is vastgesteld en door eiseres feitelijk is ervaren. Bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] heeft in het actueel oordeel van 21 juni 2010 aangegeven dat de werkneemster gemiddeld niet meer dan twee uur per dag en gemiddeld ongeveer tien uur per week kan werken. Hij heeft daaraan toegevoegd dat zelfs een uur per dag niet haalbaar is. In de rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 27 november 2009 heeft arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] aangegeven dat uit overleg met de bedrijfsarts naar voren komt dat de werkneemster ten gevolge van de zeer intense pijnklachten zeer fors energetisch is beperkt. Feitelijk is de werkneemster minder dan een uur per dag, op duurzame wijze, inzetbaar. Op dit moment is echter niet eens een uur mogelijk. De inzetbare tijden en taken zijn zo onvoorspelbaar dat er op geen enkele wijze gestuurd kan worden op bedrijfseconomische inzetbaarheid. De bedrijfsarts, de behandelaars en de leidinggevende van de werkneemster menen dan ook dat de werkneemster geheel arbeidsongeschikt is te achten, aldus [arbeidsdeskundige].

De bezwaarverzekeringsarts sluit zich in de rapportage van 30 november 2010 aan bij het oordeel van de verzekeringsarts dat de werkneemster, gelet op de ernst van de klachten, vier uur per dag en twintig uur per week belastbaar is. De verzekeringsarts heeft hiertoe in de rapportage van 4 augustus 2010 overwogen dat, gezien het dagverhaal, dat redelijk gevuld is met diverse activiteiten en de bevindingen tijdens het spreekuur, de rugklachten matig ernstig zijn te noemen. De bezwaarverzekeringsarts licht toe dat bij een aandoening als chronische lage rugproblematiek het gebruikelijk is om alleen rugbeperkingen en afwisseling van houding te duiden. In uitzonderlijke gevallen kan een beperkte urenreductie worden aangewend om meer gelegenheid voor recuperatie te bieden naast de beperkingen ten aanzien van de rug. De bezwaarverzekeringsarts stelt zich op het standpunt dat uit de medische informatie in het dossier niet valt af te leiden dat de werkneemster minder uren kan werken.

De rechtbank overweegt dat de conclusie van bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] en arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] dat de werkneemster niet belastbaar is, niet valt af te leiden uit de medische informatie in het dossier. De arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] verwijst in de rapportage van 27 november 2009 ter onderbouwing van zijn stelling naar overleg met de bedrijfsarts [bedrijfsarts 2]. In het actueel oordeel van 21 juni 2010 heeft de bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] dit standpunt evenwel niet onderbouwd. Uit de brief van revalidatiearts [revalidatiearts] van de Trappenberg van 27 oktober 2009 blijkt dat de revalidatiebehandeling vroegtijdig is gestopt vanwege pijntoename en dat de werkneemster 45 minuten achtereen kan zitten en fietsen. Hieruit volgt echter niet, zoals door eiseres is betoogd, dat de werkneemster frequent moet liggen en na 45 minuten al zoveel klachten heeft dat zij daar eerst van moet herstellen door te gaan liggen. Uit het bij deze brief gevoegde revalidatieverslag, waaruit blijkt dat de werkneemster op 4 september 2009 de behandeling heeft beëindigd vanwege een toename van de klachten, kan de rechtbank dat evenmin afleiden. De rechtbank verwerpt dan ook de beroepsgrond van eiseres dat er in het geval van de werkneemster sprake is van een situatie die gelijk te stellen is aan de situaties genoemd in artikel 2, vijfde lid, van het Schattingsbesluit. De rechtbank heeft ook overigens geen aanleiding om aan te nemen dat de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts niet deugdelijk is gemotiveerd en ziet daarom evenmin aanleiding om een deskundige te benoemen, zoals eiseres heeft verzocht.

Gelet op de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van 30 november 2010 dient de werkneemster in staat te worden geacht twintig uur per week en vier uur per dag te werken. Het betoog van eiseres dat de werkneemster voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht door behandelingsmogelijkheden te onderzoeken en zich te laten behandelen bij de Trappenberg en de Sint Maartenskliniek faalt reeds vanwege die conclusie.

In beroep heeft eiseres nog aangevoerd dat de conclusie van verweerder dat de werkneemster belastbaar is voor arbeid in tegenspraak is met het besluit van verweerder van 10 augustus 2011. In dat besluit heeft verweerder eiseres namelijk toestemming verleend om de arbeidsverhouding met de werkneemster op te zeggen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid.

Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de beoordeling van de re-integratiewerkzaamheden van eiseres in augustus 2010 heeft plaatsgevonden, terwijl de beoordeling van de ontslagaanvraag pas in augustus 2011 is verricht. Bovendien past verweerder bij een dergelijke ontslagaanvraag een andere toets toe en vindt er bijvoorbeeld geen beoordeling plaats door een verzekeringsarts en/of een arbeidsdeskundige. Gelet op deze toelichting is de rechtbank van oordeel dat eiseres aan dit ontslagbesluit geen argumenten kan ontlenen ter onderbouwing van haar stelling dat de werkneemster volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht.

In beroep heeft eiseres aangevoerd dat zij heeft mogen afgaan op het oordeel van de door haar ingeschakelde bedrijfsarts en arbodienst. Zij beschikt niet over de deskundigheid om het medisch oordeel van de bedrijfsarts of het arbeidskundig oordeel van de arbodienst te verifiëren. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat er omstandigheden waren waardoor eiseres aan het oordeel van de bedrijfsarts of arbeidsdeskundige moest twijfelen.

Zoals de Raad eerder heeft overwogen beogen artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek, de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Beleidsregels, in onderling verband bezien, te bereiken dat, nadat een werknemer wegens ziekte of gebrek is uitgevallen, de werkgever in samenwerking met de arbodienst gaat onderzoeken of er direct dan wel op termijn mogelijkheden bestaan om de werknemer in het bedrijf van de werkgever dan wel andere passende arbeid te doen verrichten en indien is gebleken dat dit niet tot de mogelijkheden behoort, zeker ter gelegenheid van de evaluatie van het eerste ziektejaar (het opschudmoment), onderzoekt wat daartoe de mogelijkheden zijn in het bedrijf van een andere werkgever. De verantwoordelijkheid voor de re-integratie ligt daarbij bij de werkgever. In dat verband heeft de Raad gewezen op de Nota naar aanleiding van het verslag behorende bij de Wet tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in verband met een gewijzigde organisatie van de deskundige bijstand, waarin wordt gesteld: “De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de re-integratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Indien het UWV de WAO-aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, kan het zijn dat de oorzaak van de onvoldoende re-integratie-inspanningen bij de begeleidende arbodienst of andere deskundige (bedrijfsarts en/of ingeschakelde derde) ligt. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen.”(TK 2004-2005, 29 814, nr. 6, blz. 20). Met de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging doorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 heeft de regering niet met deze koers willen breken, maar heeft zij de verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer verder versterkt door voort te bouwen op hetgeen op dit punt al was bereikt (TK 2003-2004, 29 231, nr. 3, blz. 16). De verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer impliceert verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst (zie de uitspraak van de Raad van 18 november 2009, LJN BK3713). De beroepsgrond van eiseres dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel van de eigen deskundige kan dan ook niet slagen.

In beroep heeft eiseres aangevoerd dat een loonsanctie uiterlijk zes weken voor het einde van de wachttijd dient te zijn opgelegd. Indien dat niet tijdig gebeurd, dient de loonsanctie met zoveel tijd bekort te worden als de beslissing te laat is genomen. Verder had verweerder in het bestreden besluit moeten vermelden dat bij verlies van benutbare mogelijkheden gedurende een periode van drie maanden een bekorting van de loonsanctie kan worden gevraagd. Ten tijde van het primaire besluit was immers al bekend dat de werkneemster op 30 september 2010 zou worden geopereerd, zodat de belastbaarheid van de werkneemster binnen afzienbare tijd aanzienlijk zou kunnen afnemen.

Zoals de Raad eerder heeft overwogen zijn in artikel 25, veertiende lid, tweede volzin, van de Wet WIA het loonsanctie besluit en een (te nemen) besluit naar aanleiding van een herstelmelding op één lijn gesteld wat betreft de gevolgen van vertraging bij het afgeven van deze besluiten. Een consistente toepassing van de genoemde wettelijke bepalingen brengt naar het oordeel van de Raad mee dat aan het te laat nemen van het loonsanctie besluit slechts gevolgen worden verbonden voor zover alsnog herstel van de tekortkoming heeft plaatsgevonden (zie de uitspraak van 14 april 2010, LJN BM1179). De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder zich in het bestreden besluit terecht geen oordeel heeft gevormd over de tijdigheid van het primaire besluit. De tijdigheid komt eerst aan de orde, indien eiseres meldt dat de tekortkoming op grond waarvan het loonsanctie besluit van 19 augustus 2010 is opgelegd, is hersteld. In de wet of in de rechtspraak is geen verplichting voor verweerder neergelegd om in het loonsanctie besluit aan te geven in welke situaties het voor een werkgever zinvol is om een bekorting van de loonsanctie periode te vragen anders dan dat het besluit tot oplegging van de loonsanctie zodanig concreet moet zijn dat het eiseres duidelijk kan zijn welke tekortkoming zij dient te herstellen. De rechtbank verwerpt dan ook de beroepsgrond van eiseres dat verweerder heeft moeten aangeven dat eiseres een bekorting van de loonsanctie zou kunnen aanvragen, indien de werkneemster geen duurzaam benutbare mogelijkheden meer heeft.

De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat verweerder op basis van de beschikbare gegevens terecht heeft geconcludeerd dat eiseres als werkgeefster zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat het besluit tot oplegging van de loonsanctie in rechte stand kan houden.

De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, vergoeding van de door eiser gestelde geleden schade of vergoeding van het griffierecht.