Hof Amsterdam (OK), 21-02-2012, nr. 200.088.169/01 OK

Eiseres (hierna JJC te noemen) heeft bij exploten van 3 mei 2011 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 juni 2011 teneinde te horen eisen dat de Ondernemingskamer bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:

Ter rolle van 7 juni 2011 is tegen de niet verschenen gedaagden verstek verleend, heeft JJC bij akte de in de dagvaarding genoemde producties in het geding gebracht, heeft Crucell zich bij conclusie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en hebben JJC en Crucell de processtukken overgelegd en arrest gevraagd.

Johnson & Johnson is een rechtspersoon naar het recht van de staat New Jersey, Verenigde Staten van Amerika, en staat aan het hoofd van een groep vennootschappen die gezamenlijk een onderneming drijven gericht op onderzoek, ontwikkeling, productie en verkoop van geneesmiddelen en andere producten op het gebied van gezondheidszorg in ruime zin. JJC maakt onderdeel uit van de groep.

JJC heeft op 8 december 2010 een openbaar bod uitgebracht op ‘all issued and outstanding ordinary shares and all issued and outstanding American depositary shares, each representing one ordinary share of Crucell’. Deze American depositary shares (hierna ADSs te noemen) zijn met het oog op de notering aan NASDAQ Global Market Select te New York uitgegeven door Bank of New York Mellon op grond van een deposit agreement tussen Crucell en Bank of New York Mellon, gedateerd op 26 oktober 2000.

De biedprijs bedroeg € 24,75 voor ieder aandeel en voor iedere ADS met dien verstande dat het voor iedere ADS verschuldigde bedrag zou worden betaald in een bedrag luidend in US dollars berekend naar de spot market exchange rate van de dag waarop de US settlement Agent betaling zou ontvangen van Johnson & Johnson.

De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 9 december 2010 te 09.00 uur tot 16 februari 2011 te 17.45 uur. In een persbericht van 22 februari 2011 heeft JJC het bod gestand gedaan, met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 23 februari 2011 te 09.00 uur tot 8 maart 2011 te 17.45 uur.

Op 8 december 2010, de dag waarop JJC het openbaar bod uitbracht, bedroeg het geplaatste kapitaal van Crucell € 19.618.122,40, verdeeld in 81.742.135 gewone aandelen aan toonder, elk met een nominale waarde van € 0,24. Op die dag hield Bank of New York Mellon 14.493.414 aandelen, waarvoor evenveel ADSs waren uitgegven.

De notering van de ADSs aan NASDAQ Global Market Select is geëindigd per 28 maart 2011. De noteringen van de aandelen Crucell aan NYSE Euronext Amsterdam en SIX Swiss Exchange zijn per 12 april 2011 geëindigd.

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om eerst te onderzoeken of de vorderingen van JJC toewijsbaar zijn op de voet van artikel 2:359c BW. Crucell was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.

JJC vordert niet alleen veroordeling van degenen die thans aandelen (of ADSs) in Crucell houden, maar ook van ‘diegenen aan wie de aandelen (inclusief ADSs die als aandelen worden gekwalificeerd) zullen toebehoren op de dag waarop het te wijzen arrest ten uitvoer zal worden gelegd’. Omdat laatstbedoelden, voor zover zij op de dag van de dagvaarding geen aandelen hielden, geen partij zijn in dit geding, is de vordering in zoverre niet toewijsbaar. De uitvoering van een eventuele veroordeling ten opzichte van de hier bedoelde houders van aandelen of ADSs lost zich op in consignatie als bedoeld in artikel 2:359c lid 9 BW.

Omdat tegen gedaagden sub 2, 3 en 4 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of

Op grond van de in het geding overgelegde stukken, in het bijzonder het biedingsbericht, kan worden vastgesteld dat JJC een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht op de aandelen Crucell. De vordering is in zoverre deugdelijk.

JJC heeft gesteld dat op de dag van de dagvaarding het geplaatste kapitaal van Crucell € 21.305.978,16 bedroeg, verdeeld in 88.774.909 aandelen en dat zij op die dag 87.791.419 aandelen in het kapitaal van Crucell hield. JJC heeft aangevoerd dat zij aldus 98,93% van de geplaatste en bij anderen dan Crucell uitstaande aandelen in Crucell houdt en daarmee, gelet op het bepaalde in artikel 2:24d BW jo 2:118 lid 7 BW, aan het vereiste van artikel 2:359c lid 1 BW voldoet dat zij 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders van Crucell vertegenwoordigt.

Ter onderbouwing heeft JJC — onder meer — de volgende stukken overgelegd:

De Ondernemingskamer acht op grond van deze stukken, in onderling verband bezien, genoegzaam vast komen te staan dat JJC op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 87.791.419 aandelen hield in het geplaatste kapitaal van Crucell. In aanmerking genomen dat op de dag van de dagvaarding het geplaatste kapitaal van Crucell bestond uit 88.774.909 aandelen en dat op grond van art. 2:24d BW geen rekening wordt gehouden met de 30.694 aandelen die Crucell zelf houdt, correspondeert het door JJC gehouden aantal aandelen met ruim 98,9% van het geplaatste kapitaal van Crucell en van de stemrechten. Daarbij acht de Ondernemingskamer — op grond van het overzicht van ING van 27 april 2011 en de verklaring van notaris Lijdsman van 3 mei 2011 — voldoende aannemelijk dat, voor zover onder het bod ADSs zijn aangemeld, JJC op de dag van de dagvaarding de desbetreffende onderliggende aandelen hield. JJC voldoet derhalve aan het vereiste van artikel 2:359c lid 1 dat zij voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Crucell verschaft alsmede ten minste 95% van de stemrechten in Crucell vertegenwoordigt.

JJC heeft zich primair op het standpunt gesteld dat Bank of New York Mellon als houder van aandelen moet worden aangemerkt en dat de door Bank of New York Mellon uitgegeven ADSs op één lijn moeten worden gesteld met (met medewerking van Crucell uitgegeven) certificaten van aandelen. Gelet op het gestelde in de dagvaarding en de formulering van de petitum ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om niet Bank of New York Mellon als aandeelhouder aan te merken, maar in plaats daarvan de houders van ADSs. Dat neemt niet weg dat JJC voldoende belang heeft bij haar vordering de houders van ADSs te veroordelen de overdracht van de onderliggende aandelen door Bank of New York Mellon te gehengen en gedogen. Uit de in het geding overgelegde stukken — waaronder het overgelegde (uittreksel van het) aandeelhoudersregister waarin geen andere (houders van) aandelen op naam zijn vermeld — blijkt voorts dat JJC alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) heeft gedagvaard en de vordering tegen hen heeft ingesteld. De vordering is dus ook in zoverre deugdelijk.

De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat JJC de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW bedoelde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van JJC in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs.

Aangezien in de onderhavige zaak JJC een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits tenminste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had.

JJC heeft aangevoerd dat het bod betrekking had 82.076.385 aandelen (inclusief ADSs) zijnde:

JJC heeft voorts gesteld dat in totaal 81.092.895 aandelen onder het bod zijn aangemeld en door JJC zijn verkregen, te weten

Volgens JJC heeft zij dan ook 98,80% van de aandelen verworven waarop het bod betrekking had. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft JJC een notariële akte van 3 mei 2011 overgelegd van kandidaat-notaris mr. P.C.S. van der Bijl, handelend als waarnemer van notaris mr. M.P.D. Anker,, waarin de eerstgenoemde verklaart dat het aantal aandelen Crucell waarop het bod betrekking had, 82.076.385 bedroeg, dat het aantal aandelen Crucell dat tijdens de aanmeldingstermijn is verkregen, 63.113.489 was en het aantal aandelen Crucell dat tijdens de na-aanmeldingstermijn is verkregen, 17.979.406, en dat het aantal aandelen Crucell dat onder de optierechten is verkregen, 6.698.524 beliep.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de zinsnede ‘mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had’ toegespitst op deze zaak aldus moet worden uitgelegd dat:

Met inachtneming van het voorafgaande en in aanmerking genomen dat volgens het biedingsbericht het bod is uitgebracht op ‘all issued and outstanding Shares’ , (zijnde gewone aandelen en ADSs), oordeelt de Ondernemingskamer dat het aantal aandelen waarop het bod bestrekking had als volgt moet worden berekend. Zoals vastgesteld bestond het geplaatste kapitaal op de dag waarop JJC het openbaar bod uitbracht (8 december 2010) uit 81.742.135 aandelen. Op dit aantal moet in mindering worden gebracht

Per saldo had het bod dus betrekking op (81.742.135 minus 14.626.984 minus 30.694) 67.084.457 aandelen. De Ondernemingskamer begrijpt het bod aldus dat het geen betrekking had op de aandelen die na de dag waarop het openbaar bod is uitgebracht zijn uitgegeven als gevolg van de uitoefening van optierechten door derden (334.250 aandelen) dan wel door koop en uitoefening van optierechten door JJC (6.698.524).

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over het aantal onder het bod verworven aandelen. Uit de door JJC overgelegde stukken, in het bijzonder de genoemde verklaring van kandidaat-notaris mr. P.C.S. van der Bijl en het overzicht van ING van 27 april 2011 blijkt genoegzaam dat in totaal 81.092.895 aandelen tijdens de looptijd van het bod zijn verworven en dat in dit aantal niet zijn begrepen de 6.698.524 aandelen die JJC gedurende de aanmeldingstermijn heeft verkregen door de koop en uitoefening van optierechten. Op dit aantal van 81.092.895 aandelen dienen, voor de berekening van de 90%-drempel van artikel 2:359c lid 6 BW, in mindering te worden gebracht

Aldus bedraagt het aantal onder het bod verworven aandelen (81.092.895 minus 14.626.984 minus 334.250) 66.131.661.

Uit het bovenstaande volgt dat JJC (66.131.661/67.084.457) 98,58% van de aandelen waarop het bod betrekking heeft verworven. De conclusie is dat JJC meer dan 90% van de aandelen Crucell heeft verworven.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de in geld uitgedrukte waarde van de tegenprestatie onder het bod een billijke prijs is voor de aandelen in Crucell. De Ondernemingskamer is daarom van oordeel dat de biedprijs van het bod, te weten € 24,75, kan worden geacht een redelijke prijs te zijn.

De slotsom is dat de vordering van JJC, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 3 het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Crucell N.V., gevestigd te Leiden, aan JJC Acquisition Company B.V., gevestigd te Amersfoort, over te dragen;

veroordeelt gedaagden sub 4 de overdracht van het onbezwaarde recht op de onder hun ADSs liggende aandelen in het geplaatste kapitaal van Crucell N.V. door gedaagde sub 2 aan JJC Acquisition Company B.V. te gehengen en gedogen;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op € 24,75 per aandeel, en wel per heden;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;

bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt JJC Acquisition Company de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, drs. P.R. Baart RA en prof. dr. R.A.H. van der Meer, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012.