HR, 07-09-2012, nr. 10/05441

Het draagt tot het begrip van de zaak bij als men van meet af aan onder ogen ziet dat de vordering van de curator in feite vijf verschillende (groepen van) betalingen betreft, die ieder op "eigen" gronden door het hof zijn beoordeeld.

In de eerste aanleg werd alleen de hiervóór als tweede aangeduide vordering van de curator voor een beperkt deel als toewijsbaar beoordeeld.

[Eiser] heeft tegen de desbetreffende beslissing - uiteraard: alleen voor zover die in zijn nadeel luidde - hoger beroep laten instellen.

De curator heeft het principale appel bestreden en incidenteel geappelleerd van alle beslissingen in eerste aanleg, voor zover die in het nadeel van hem, curator, luidden.

Het hof kwam op alle punten van geschil tot oordelen in het voordeel van de curator, en (dus) in het nadeel van [eiser].

Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld3.. De curator heeft in cassatie verstek laten gaan.

De zaak is van de kant van [eiser] schriftelijk toegelicht.

In het uitgebrachte herstelexploot is een incidentele vordering gedaan die ertoe strekt dat alsnog zekerheidsstelling wordt bevolen voor het geval de curator het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van het hof executeert.

Bespreking van de cassatiemiddelen

Ik merk "voorafgaandelijk" op dat de in cassatie aangevoerde klachten, zoals ik die lees, alleen gericht zijn tegen de oordelen van het hof over de eerste drie geschilpunten die ik in alinea 2 hiervóór in parafrase heb weergegeven. Tegen wat het hof over de andere geschilpunten heeft geoordeeld, worden dus in cassatie geen klachten - althans: geen inhoudelijk gemotiveerde klachten - aangevoerd.

Middel 14. vangt aan met een algemene beschouwing waarin ik geen concrete klachten heb aangetroffen. Het vervolgt met een aantal korte, apodictische verwijten aan (de opstellers van) het bestreden arrest. Ik ben geneigd te denken dat die verwijten niet voldoen aan de eisen van duidelijkheid en precisie die op de voet van art. 407 lid 2 Rv. aan cassatiemiddelen plegen te worden gesteld5..

Volledigheidshalve ga ik niettemin kort op de hier geformuleerde verwijten in.

Het zou, luidens het eerste verwijt, niet begrijpelijk zijn dat is aangenomen dat het verkrijgen van financiering voor Cistron Internet al jaren een probleem vormde.

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 9 in zijn oordeel betrokken een verklaring van de getuige [getuige] die ertoe strekte dat er geldnood was bij "Cistron". Er zijn geen aanwijzingen dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat (ook) Cistron Internet problemen met het verkrijgen van financiering had (ervaren). Wel neemt het hof in de rov. 9 en 10 naar aanleiding van stellingen van [eiser] aan dat er verwevenheid tussen de verschillende ondernemingen (van het Cistron-concern) bestond. Die vaststelling wordt in cassatie niet bestreden.

Dan wordt er geklaagd over de vaststelling dat [eiser] zich "uit en te na" liet informeren. Er is echter geen vaststelling van deze strekking in het arrest te vinden6.. Het hof neemt in rov. 9 in aanmerking dat de getuige [getuige] heeft verklaard dat [eiser] zich af en toe liet informeren; en aan de hand van de verklaringen van beide gehoorde getuigen wordt aannemelijk geacht dat [eiser] wist van de geldnood bij Cistron. Over deze passages wordt (terecht) niet geklaagd.

Dan tref ik een klacht aan betreffende de stelling dat [eiser] niet zou hebben geweten van een ten laste van Cistron Internet afgegeven garantie (borgstelling). Het hof oordeelt in rov. 14 van het bestreden arrest dat niet bepalend is of [eiser] van de bedoelde garantie wetenschap had, en dat ook als dat niet het geval was, in de door de curator verdedigde zin moet worden geoordeeld.

Dit middel houdt geen - voldoende duidelijke - klacht tegen dit oordeel in. Aan de hand van dat oordeel is het bewijsaanbod waarover het middel wél klaagt, terecht als irrelevant gepasseerd.

Tenslotte kan men een reeksje bezwaren lezen tegen feitelijke oordelen - met name dat niet duidelijk zou zijn geworden welk gebruik er door de verschillende Cistron-vennootschappen van het van [eiser] gehuurde bedrijfspand werd gemaakt.

Een dergelijke vaststelling kan in cassatie niet als onjuist worden bestreden. Onderbouwde motiveringsklachten worden tegen deze vaststelling niet aangevoerd (als zodanig kunnen niet gelden, de niet nader gepreciseerde verwijzingen naar stellingen of bewijsaanbiedingen die "in het procesdossier" aan te treffen zouden zijn7.,8.).

Andere klachten heb ik in de tekst onder de kop "Middel 1" niet aangetroffen.

Onderdeel 1 doet er een beroep op dat de bestendige gang van zaken waarbij Cistron Internet huur betaalde terzake van het door haar moedermaatschappij Cistron Beheer van [eiser] gehuurde bedrijfspand, een beroep op opgewekt (en gerechtvaardigd) vertrouwen zou kunnen onderbouwen, of een beroep op zaakwaarneming.

Er wordt niet aangegeven dat deze stellingen ook aan het hof zouden zijn voorgelegd, en ik heb stellingen van die strekking ook niet in het dossier aangetroffen. (Al) daarop stuit deze klacht af9..

Onderdeel 2 klaagt over de vaststelling, in rov. 6 van het bestreden arrest, dat schuldeisers van Cistron Internet zijn benadeeld door de huurbetalingen die deze vennootschap volgens de (tevergeefs bestreden) vaststelling van het hof onverplicht en onverschuldigd heeft verricht. Het onderdeel betoogt dat het geen wet van Meden en Perzen10. zou zijn dat een onverschuldigde betaling steeds tot benadeling van crediteuren leidt.

Mij lijkt het oordeel dat een onverschuldigde betaling in een gegeven geval benadeling van crediteuren teweeg heeft gebracht, zowel logisch houdbaar als begrijpelijk. Ook als men met de klacht meegaat, dat er omstandigheden kunnen zijn waarin deze aanname niet gerechtvaardigd is, zou de klacht toch moeten aangeven waarom er in dit geval met dergelijke omstandigheden rekening viel te houden, en wáár, in de stukken, het hof erop is gewezen dat hiermee rekening viel te houden.

In de klacht wordt verder betoogd, daar komt het op neer, dat wanneer Cistron Internet de desbetreffende betalingen niet had gedaan, zij haar bedrijf niet zou hebben kunnen voortzetten. Er wordt echter niet aangegeven waarom het hof dit gegeven in zijn oordeel had moeten betrekken. In de appelstukken zijn argumenten van deze strekking niet (althans: niet met een relevante onderbouwing) naar voren gebracht11..

Tenslotte wordt betoogd dat met een faillissement van Cistron Internet geen rekening hoefde te worden gehouden. Nog daargelaten dat het ook hier een feitelijk argument betreft dat zich niet voor rechtstreekse beoordeling in cassatie leent, geldt dat het hof dit argument in een ander verband - namelijk bij zijn oordeel over de vraag of "wetenschap van benadeling" moest worden aangenomen -, in rov. 9 - 11 van het bestreden arrest heeft onderzocht en ondeugdelijk bevonden. Wat daar is geoordeeld wordt, zoals hieronder zal blijken, in cassatie niet effectief bestreden.

Onderdeel 3 klaagt over de bevindingen van het hof in rov. 9 van het bestreden arrest. Het wijst daartoe op (sterk verkorte weergaven van) argumenten die namens [eiser] waren aangevoerd om een andere uitkomst te verdedigen.

Waardering van de inhoud en de overtuigingskracht van getuigenverklaringen (en andere feitelijke gegevens), het onderwerp dat deze klacht vooral op het oog heeft, is voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties. In het algemeen kan een dergelijke beoordeling niet in cassatie worden bestreden met (slechts) summiere herhaling van de ook in feitelijke aanleg gepresenteerde (tegen-)argumenten. Deze zaak levert niet een van de gevallen op, waarin dit anders blijkt te zijn12..

Dit onderdeel lijkt overigens mede te berusten op de gedachte dat het hof, mede op grond van wat de getuigen verklaarden, zou hebben aangenomen dat [eiser] en Cistron Internet met de mogelijkheid van een faillissement van de vennootschap op korte termijn rekening hielden, of rekening behoorden te houden.

Ik meen dat het hof dit gegeven niet in zijn oordeel heeft betrokken. Wel heeft het hof in rov. 15 van het bestreden arrest in aanmerking genomen, dat van de kant van [eiser] onvoldoende was betwist dat deze op 24 september 2011 wist dat Cistron Internet haar crediteuren niet volledig zou kunnen voldoen. Deze vaststelling - die allicht relevantie heeft als het er om gaat of wetenschap van benadeling van crediteuren bij de betrokkenen aannemelijk is - wordt in cassatie niet, althans: niet met concrete argumenten, bestreden.

Onderdeel 4 bevat slechts de bewering dat een van de door het hof gegeven oordelen in het licht van twee summier aangestipte gegevens onbegrijpelijk zou zijn. Deze klacht beantwoordt niet aan de in art. 407 lid 2 Rv besloten liggende maatstaf (zie voetnoot 5 hiervóór).

Ten overvloede merk ik op dat het hof het desbetreffende oordeel, in rov. 15 en 16 van het bestreden arrest, heeft gegeven aan de hand van een uitvoerige motivering, die op duidelijke en begrijpelijke wijze uiteen zet hoe het hof tot de gegeven uitkomst is gekomen.

Volgens mij stellen de cassatieklachten geen vragen aan de orde die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven.

In deze stand van de procedure - waarin, naar in de rede ligt, dadelijk een eindarrest van de Hoge Raad mag worden verwacht - heeft [eiser] geen belang meer bij de in alinea 4 hiervóór bedoelde vordering terzake van de voorlopige tenuitvoerlegging van het arrest van het hof.

Dat zo zijnde, kan worden voorbijgegaan aan de vragen die deze incidentele vordering oproept. Ik noem als zodanig de vraag of een dergelijke vordering wel mogelijk is13.; en zo ja, of die bij wege van (alleen) een herstelexploot geldend kan worden gemaakt, en daarmee op een wijze die niet geheel voldoet aan het voorschrift van art. 415 lid 1 Rv.14.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden