17.3.1.2 Uitkering bij of leidende tot een negatief eigen vermogen

Doordat uitkeringen sinds de flexibilisering van het BV-recht niet langer hoeven te geschieden uit het eigen vermogen van de vennootschap, maar ook kunnen plaatsvinden als na de uitkering een negatief eigen vermogen resteert, is de klassieke relatie tussen de door de vennootschap gerealiseerde winst en de uitkering van dividend in art. 2:216 BW naar de achtergrond geraakt.1 Onder het oude BV-recht hield een uitkering (bijna)2 altijd verband met de door de vennootschap gemaakte winsten.3 Onder het huidige recht dient de jaarlijkse winst na vaststelling van de jaarrekening een bestemming te krijgen, maar speelt het winstbegrip geen wezenlijke rol meer bij uitkering. De vraag rijst wat de vennootschap precies uitkeert als haar eigen vermogen negatief is en winst over het lopende boekjaar ontbreekt. In ieder geval kan dan niet worden gesproken van uitkering van winst of (winst) reserves.4

Het Amerikaanse en Duitse vennootschapsrecht bieden geen mogelijkheid om uitkeringen te doen bij een negatief eigen vermogen als winst over het lopende boekjaar ontbreekt. In de VS moeten uitkeringen voldoen aan een balanstest en kunnen uitkeringen die resulteren in een negatief eigen vermogen van de aandeelhouders worden teruggevorderd op grond van fraudulent transfer law. In Duitsland zijn uitkeringen slechts toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan het Stammkapital en kunnen dividenden die in strijd met dit voorschrift worden uitgekeerd, van de aandeelhouders worden teruggevorderd op grond van § 31 GmbHG.5 Sterker nog, het Duitse faillissementsrecht schrijft voor dat bestuurders het faillissement van de vennootschap moeten aanvragen als haar eigen vermogen negatief is geworden, zij het dat deze verplichting in 2008 enigszins is afgezwakt.6 De Nederlandse regeling is op dit punt kortom opvallend flexibel.

In de toelichting bij de wet Flex-BV is overwogen dat er situaties denkbaar zijn waarin een uitkering weliswaar tot een negatief eigen vermogen leidt, maar geen gevolgen heeft voor de mogelijkheid van de vennootschap om aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen.7 Een balanstest die voorschrijft dat uitkeringen uitsluitend uit het eigen vermogen gefinancierd mogen worden, heeft als nadeel dat geen rekening wordt gehouden met het moment waarop verplichtingen opeisbaar worden.8 Niettemin meen ik met Lennarts dat onder de huidige liberale regeling het risico bestaat dat bij uitkering te weinig rekening wordt gehouden met de lange termijn verplichtingen van de vennootschap.9 Als de vennootschap overgaat tot uitkering bij of leidende tot een negatief eigen vermogen, is het economische belang van de aandeelhouder in de vennootschap verdwenen. De onderneming wordt na het bereiken van de nullijn in feite voor rekening en risico van haar crediteuren gedreven; zij zijn vanaf dat moment de residual riskbearers geworden. Een uitkering bij een negatief eigen vermogen is een uitkering van winst die nog moet worden gerealiseerd en het risico dat deze winst niet zal worden gemaakt komt (balanstechnisch) uitsluitend voor rekening van de crediteuren.10 Hoewel (de toelichting bij) art. 2:216 BW uitkering bij of leidende tot een negatief eigen vermogen uitdrukkelijk toelaat, zou ik daarom menen dat een rechter bij de ex post beoordeling van een uitkering – bijvoorbeeld in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure in faillissement – gewicht kan toekennen aan het gegeven dat na een uitkering een negatief eigen vermogen resteerde. Het ligt naar mijn oordeel in dat geval op de weg van de betrokken bestuurders en aandeelhouders om te onderbouwen waarom de uitkering in die omstandigheden toch gerechtvaardigd werd geacht.11