Rb. Breda, 22-02-2012, nr. 801062-11

Op 7 oktober 2011 hebben politieagenten van de Regiopolitie Midden- en West Brabant de woning op het perceel [adres] betreden teneinde [mededader] buiten heterdaad aan te houden. Verdachte bevond zich op dat moment in deze woning en gaf desgevraagd aan dat hij geen legitimatiebewijs kon overhandigen. Wel liet hij een brief zien van de vreemdelingenpolitie waarin stond dat verdachte Nederland diende te verlaten. Verdachte is vervolgens aangehouden. In het dossier bevindt zich een besluit van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 18 mei 2000 waarin is bepaald dat verdachte op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet (oud) ongewenst vreemdeling wordt verklaard. In dit besluit is voorts opgenomen dat het besluit op 26 mei 2000 in persoon aan verdachte is uitgereikt. Verdachte heeft verklaard dat hij weet dat hij ongewenst vreemdeling is in Nederland.

Verdachte is bij besluit van 18 mei 2000 ongewenst vreemdeling verklaard. Aangevoerd noch gebleken is dat dit besluit op het moment van totstandkoming in strijd was met rechtstreeks werkend EG-recht.

Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr.) dient de strafrechter te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift. De rechtbank wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010, LJN: BL2854.

De Terugkeerrichtlijn is vastgesteld op 16 december 2008 en in werking getreden op 13 januari 2009. Op grond van artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn rustte op lidstaten de verplichting om de richtlijn uiterlijk op 24 december 2010 om te zetten in nationale regelgeving. Nederland had op de datum van het tenlastegelegde feit, te weten 7 oktober 2011, nog niet aan deze verplichting voldaan. Pas op 31 december 2011 is de Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 met nummer 32420 in werking getreden.

Het Europese beginsel van rechtstreekse werking houdt in dat een burger zich ten overstaan van de nationale rechter rechtstreeks tegenover de overheid kan beroepen op een bepaling uit een EU-richtlijn die nog niet in de nationale rechtsorde is opgenomen indien deze bepaling onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig is. In artikel 11 jo. artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn is bepaald, voor zover hier relevant, dat een terugkeerbesluit gepaard gaat met een inreisverbod indien er geen vrijwillige vertrektermijn is toegekend. Een terugkeerbesluit is de administratieve beslissing waarbij het verblijf illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. Een inreisverbod is de administratieve beslissing waarbij hem de toegang tot en verblijf op het grondgebied van de lidstaat voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.

De rechtbank is van oordeel dat deze bepalingen onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn. Verdachte kan daarop rechtstreeks ten overstaan van de rechtbank een beroep doen.

De volgende vraag die de rechtbank in dit kader dient te beantwoorden, is of een besluit tot ongewenstverklaring valt onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn.

In artikel 2 van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat deze richtlijn van toepassing is op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.

Artikel 197 Sr., zoals dit gold ten tijde van het tenlastegelegde, bepaalt dat een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

In artikel 67, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, zoals dit gold ten tijde van het tenlastegelegde, is bepaald in welke gevallen kan worden overgegaan tot ongewenst-verklaring van een vreemdeling:

De rechtbank stelt vast dat artikel 197 Sr. tot doel heeft om de Nederlandse openbare orde en nationale veiligheid te beschermen en zich richt tot de vreemdeling die zich — meestal blijkens zijn strafblad — zodanig heeft gedragen dat hij een bepaalde mate van gevaar voor de Nederlandse samenleving vertegenwoordigt. De Terugkeerrichtlijn ziet op alle illegalen afkomstig uit derde landen die zich bevinden op het grondgebied van een lidstaat en heeft als doel — kort samengevat — het reguleren van beëindiging van illegaal verblijf.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank met de officier van justitie van oordeel dat artikel 197 Sr. en de Terugkeerrichtlijn een andere doelstelling hebben en zich richten tot verschillende subjecten. Zij is echter voorts van oordeel dat beide stukken regelgeving ook belangrijke raakvlakken hebben. Hoewel artikel 197 Sr. niet specifiek ziet op illegalen maar op vreemdelingen die een bepaalde mate van gevaar vertegenwoordigen, zal deze laatste categorie in de praktijk wel vaak illegaal in Nederland zijn en zal het besluit tot ongewenst-verklaring in die gevallen derhalve ook een bijdrage leveren aan het beëindigen van de illegaliteit. De rechtbank is voorts van oordeel dat het onderhavige besluit tot ongewenst-verklaring ook inhoudelijk onder de definitie van het inreisverbod valt zoals verwoord in de Terugkeerrichtlijn en zoals hiervoor opgenomen. Het besluit tot ongewenstverklaring is een administratieve beslissing waarbij verdachte de toegang tot en het verblijf op het grond-gebied van Nederland wordt verboden. Voorts gaat het besluit tot ongewenstverklaring gepaard met een terugkeerbesluit. In het onderhavige geval: ‘Betrokkene dient Nederland onmiddellijk te verlaten’.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een besluit tot ongewenstverklaring zoals bedoeld in artikel 197 Sr. valt onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn en derhalve in beginsel dient te voldoen aan de in de Terugkeerrichtlijn opgenomen waarborgen en verplichtingen. Dit zou anders zijn indien Nederland gebruik zou hebben gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid opgenomen in artikel 2, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn: ‘De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.’. Op de tenlastegelegde datum, te weten 7 oktober 2011, had Nederland de Terugkeerrichtlijn nog niet geïmplementeerd en derhalve was op dat moment ook geen gebruik gemaakt van deze uitzonderingsmogelijkheid. Ter zitting heeft de raadsman verklaard dat de IND thans bezig is om alle oude besluiten tot ongewenstverklaring te evalueren teneinde deze in overeenstemming te brengen met de Terugkeerrichtlijn. Hierin ziet de rechtbank een aanwijzing dat Nederland geen gebruik wenst te maken van voornoemde uitzonderingsmogelijkheid. Eenzelfde aanwijzing ziet de rechtbank in de op 31 december 2011 in werking getreden Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 waarin geen clausule is opgenomen die, onder verwijzing naar artikel 2, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn, de waarborgen die de Terugkeerrichtlijn in het leven roept, uitdrukkelijk uitsluit voor personen die ongewenst vreemdeling zijn verklaard.

In artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat de duur van het inreisverbod volgens alles relevante omstandigheden van het individuele geval wordt bepaald en in principe niet meer bedraagt dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare orde of de nationale veiligheid.

De rechtbank is van oordeel dat uit dit artikel volgt dat aan een inreisverbod en — gelet op het hetgeen hiervoor is weergegeven — dus ook aan een besluit tot ongewenstverklaring in principe een termijn van bepaalde duur dient te worden gekoppeld. Hoewel moet worden vastgesteld dat in het onderhavige besluit tot ongewenstverklaring een dergelijke termijn van bepaalde duur niet is opgenomen, is de rechtbank, anders dan de verdediging, van oordeel dat dit gegeven niet tot de conclusie leidt dat verdachte in dit geval moet worden vrijgesproken. In de Terugkeerrichtlijn zijn geen bepalingen opgenomen waaruit volgt dat inreisverboden die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn tot stand zijn gekomen en die thans nog voortduren, moeten voldoen aan de voorwaarden zoals verwoord in de Terugkeerrichtlijn. Ook volgt uit de Terugkeerrichtlijn niet dat aan dergelijke inreisverboden, indien daarin geen termijn van bepaalde duur is opgenomen, met terugwerkende kracht een dergelijke termijn wordt toegevoegd. Anders dan de verdediging is de rechtbank dan ook van oordeel dat bewezen kan worden dat verdachte op 7 oktober 2011 ongewenst vreemdeling was en dat hij op grond van een wettelijk voorschrift ongewenst vreemdeling is verklaard. Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.