Rb. Overijssel, 24-06-2015, nr. C/08/161678/ ha za 14-451

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/161678/ ha za 14-451

datum vonnis: 24 juni 2015

Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

[eiser 1],

en

[eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats 1],

eisers,

verder te noemen [eisers],

advocaat: mr. M. Snel-de Kroon te Enschede,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

en

[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagden,

verder te noemen [gedaagden] c.s.,

advocaat: mr. J.J. Paalman te Almelo.

I. Het procesverloop

1.1 De volgende gedingstukken zijn gewisseld:

(i) dagvaarding met 28 producties(ii) conclusie van antwoord met 12 producties(iii) conclusie van repliek met 2 producties(iv) conclusie van dupliek met 3 producties(v) akte uitlating producties(vi) een viertal producties voor pleidooi op 28 mei 2015(vii) pleitnota’s [eisers] en [gedaagden] c.s.

1.2 De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.

De volgende feiten -alles overigens kort samengevat en voor zover van belang- als vaststaand aangenomen.2.1 [gedaagden] c.s. heeft in het tweede kwartaal van 2010 contact gezocht met [eisers] over de huur/aankoop van diens onroerend goed aan de [adres 1].Die bedrijfsruimte was na het faillissement van [A] B.V.1.nog maar net beschikbaar en [gedaagden] c.s. had behoefte aan extra ruimte voor uitbreiding.

Vóór de contractsluiting is besproken dat [gedaagden] c.s. een nieuwe B.V. zou oprichten, die de bedrijfsruimte van [eisers] zou huren (en uiterlijk 31 mei 2015 zou kopen).

De huurovereenkomst is gesloten op 21 mei 20102.en de (aansluitende) koopovereenkomst eveneens op 21 mei 20103.door [eisers] met [B] B.V. i.o. eveneens gevestigd te [vestigingsplaats 2] aan de [adres 2], blijkens die overeenkomsten vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde 1] c.q. diens bestuurder [gedaagde 2].

[C]2.4 De besloten vennootschap [B] B.V. is op 11 augustus 2010 opgericht4.met [gedaagde 1] als oprichter/bestuurder.Ter volstorting van het geplaatste aandelenkapitaal is door [gedaagde 2] op4 augustus 2010 een bedrag van € 18.000,-- overgemaakt naar de reeds geopende bankrekening op naam van [B] B.V.5., naar aanleiding waarvan de Rabobank op 6 augustus 2010 een z.g. Bankverklaring B6.heeft afgegeven, waarna de notaris de oprichtingsakte op 11 augustus 2010 heeft gepasseerd.Voordien –op 10 augustus 2010- was van die bankrekening van [B] B.V. echter al een bedrag van € 16.000,-- en op 11 augustus 2010 -de dag van oprichting- nog eens een bedrag van € 1.750,-- door [gedaagde 2]7.aan zichzelf teruggestort, zodat op het moment van oprichting nog slechts € 50,-- van het oorspronkelijk gestorte bedrag

ad € 18.000,-- resteerde.Op 29 maart 2012 is middels statutenwijziging de zetel verplaatst van [vestigingsplaats 2] naar[vestigingsplaats 3] en de naam veranderd in [C]. (verder ook [C] te noemen).Vervolgens is de vennootschap onder die naam op 8 mei 2012 door de rechtbank[vestigingsplaats 3] in staat van faillissement8.verklaard.Bij brief van 22 mei 2012 heeft de curator de huurovereenkomst onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 39 Faillisementswet tegen de vroegst mogelijke datum opgezegd.

Huurovereenkomst3.1 Uit hoofde van de huurovereenkomst heeft [eisers] van [gedaagden] c.s. een bedrag van € 361.211,31 te vorderen, te vermeerderen met rente en kosten:- achterstallige opeisbare huurpenningen januari – 11 juli 2012 na verrekening metconcerngarantie: € 54.759,19 inclusief BTW9.;- opeisbare, verbeurde boete naar aanleiding van schending van artikel 8.1 van deAlgemene Bepalingen (twee keer de huurprijs per dag, zijnde € 558,90 per dag,berekend over de periode van 1 januari 2011 tot 26 maart 2012, zijnde 450 dagen);- boete vanwege huurachterstand ex artikel 18.2 van de huurovereenkomst ad€ 33.591,6810.;- buitengerechtelijke incassokosten, inzake huurvordering ad € 10.462,05 inclusiefBTW11.en faillissementsaanvraag in verband met huurvordering ad € 10.893,3912..

Koopovereenkomst3.2 Vanwege de gelijktijdig met de huurovereenkomst gesloten koopovereenkomst (die bovendien het woonhuis [adres 1] omvat), die aansluitend aan de huurovereenkomst een onvoorwaardelijke koopverplichting bevat tegen een koopprijs van€ 1.670.000,---, vordert [eisers] nakoming daarvan middels een veroordeling tot medewerking aan levering et cetera, een en ander op straffe van een dwangsom van

€ 10.000,-- per dag dat [gedaagden] c.s. ingebreke zal blijven.

Schadestaat3.3 Naast voormelde vorderingen vraagt [eisers] een verklaring voor recht dat [gedaagden] c.s. aansprakelijk zijn voor de door [eisers] geleden schade vanwege de niet-nakoming van de huurovereenkomst en de koopovereenkomst zomede verwijzing ter zake naar een z.g. schadestaat-procedure.

Proceskosten3.4 Voorts vordert [eisers] veroordeling van [gedaagden] c.s. in de proceskosten, die van gelegde beslagen daaronder begrepen zomede nakosten en wettelijke rente daarover.

Gronden3.5 Hoewel deze vorderingen primair [C] aangaan acht [eisers] dat [gedaagden] c.s. zelf aansprakelijk is gebleven vanwege de onjuiste gang van zaken bij de oprichting van [C], met name het op dat moment niet volgestort zijn van het geplaatste kapitaal (ingevolge het bepaalde in artikel 2:180 jo 2:11 BW) en de niet-nakoming van de als oprichter(s) van [C] gesloten en kennelijk stilzwijgend bekrachtigde rechtshandelingen (ingevolge het bepaalde in artikel 2:203 jo 2:11 BW).Voorts beroept [eisers] zich op de secundaire bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagden] c.s., waar aan [gedaagden] c.s. een ernstig verwijt in de zin van de “Beklamelnorm” is te maken.

In dit kader acht [eisers] met name van belang dat [C] de facto geen eigen vermogen bezat, daarnaast nimmer eigen bedrijfsactiviteiten heeft ontwikkeld, althans geen andere dan onderverhuur van de van [eisers] gehuurde bedrijfsruimte.Voor zover die onderverhuur plaatsvond aan andere, tot het concern van [gedaagde 1] behorende, vennootschappen13., waren er wel tot huurbetaling verplichtende (onder)huurovereenkomsten gesloten doch feitelijk -in ieder geval na de maandoktober 2011- vonden geen huurbetalingen meer aan [C] plaats, omdat die werden gecompenseerd met door hen kennelijk ter verbetering van het gehuurde gemaakte kosten.Twee externe huurders, te weten [S] en [W], zouden in het geheel geen huur aan [C] betaald hebben.Gevolg hiervan was dat [C], die door [eisers] toch al als lege huls wordt gekwalificeerd, ook nog eens -in ieder geval na oktober 2011- van alle inkomsten was verstoken met alle gevolgen voor de huur(achterstanden) voor [eisers] en dus voorzienbare niet-nakoming van de huurovereenkomst.Op dezelfde gronden is het duidelijk -en dus voorzienbaar- dat [C] als onvermogende vennootschap nimmer op eigen kracht de gesloten koopovereenkomst met een koopprijs van € 1.670.000,-- zou kunnen nakomen.

[gedaagden] c.s. stellen voorop dat de gang van zaken bij de oprichting van [C], met name de volstorting van het geplaatste kapitaal de toets der kritiek kan doorstaan, nu weliswaar rond die oprichtingsdatum het grootste deel van het daartoe gestorte kapitaal naar [gedaagde 2] is teruggestort, maar door deze voordien voor [C] al voor bijna 35 mille aan huursommen aan [eisers] rechtstreeks waren betaald.Van overtreding van het onderhuurverbod is geen sprake geweest, omdat [eisers] van het begin af aan op de hoogte is geweest en heeft ingestemd met het feit dat [C] in het gehuurde enkel onderhuuractiviteiten zou ontwikkelen, allereerst voor andere “[gedaagde 2]-vennootschappen”, maar nadien ook externe als [S] en [W].Behalve ten aanzien van die laatste ([W]) heeft het toestemmingsvereiste, laat staan een schriftelijke, niet gespeeld, dat is eerst door [eisers] van stal gehaald toen de zaken in het voorjaar van 2012 al spaak waren gelopen. Bovendien was de discussie inzake [W] niet zozeer de vestiging als zodanig, maar veeleer de voorwaarden, die vervuld moesten worden voor de verzekering(sdekking).

Het is dan ook aan de zich later gewijzigd hebbende economische omstandigheden te wijten, dat [C] door het wegvallen van de huurinkomsten in problemen is geraakt, dat kan niet (meer) ten laste van de oprichter worden gebracht. [gedaagden] c.s. voegt toe, dat het wegvallen van die huurinkomsten mede werd veroorzaakt door onderhoudsproblemen betreffende de verwarmingsinstallatie.Voorts doet [gedaagden] c.s. een verzoek tot matiging van de geclaimde boetes en bezwaar tegen het feit dat [eisers] over die boetebedragen de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente vordert.

Op grond van de tekst van de door [gedaagden] c.s. afgegeven concerngarantie:“Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € 29.750,--.” concludeert [gedaagden] c.s. bovendien, dat met voldoening daaraan, en dat is inmiddels het geval, de verplichtingen van [gedaagden] c.s. daarmede ten opzichte van [eisers] zijn afgedaan. 4.3 Aangaande de (nakoming van) de koopovereenkomst stelt [gedaagden] c.s. dat die allereerst niet tot koop verplicht, maar enkel de mogelijkheid -dus een optie- daartoe biedt en voor zover wel toewijsbaar de gevorderde dwangsom bovenmatig is te achten.

Tot slot verzet [gedaagden] c.s. zich tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een uit te spreken veroordeling.

De beoordeling

Gezien de vaststaande feiten staat centraal in deze het antwoord op de vraag in hoeverre [gedaagden] c.s. als oprichter/bestuurder heeft te voldoen aan de betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de tussen [eisers] en [B] B.V. i.o. gesloten huurovereenkomst en koopovereenkomst, nu die laatste vennootschap, die twee maanden voor haar faillissement werd “omgedoopt” in [C]. ([C]) een lege huls bleek te zijn en geen verhaal voor [eisers] bood.

Volstortingsverplichting aandelen [C]5.2 De rechtbank stelt vast dat op het moment van het passeren van de oprichtingsakte van [B] B.V. ([C]) op 11 augustus 2010 aan de volstortingsverplichting van het geplaatste aandelenkapitaal ad € 18.000,-- niet was voldaan.Op dat moment kende de bankrekening van [C] nog slechts een saldo van € 50,--.Weliswaar had [gedaagden] c.s. op 4 augustus 2010 een bedrag van € 18.000,-- op die (Rabo)bankrekening van [C] gestort, maar na het afgeven van de z.g. Bankverklaring B,gedateerd 6 augustus 2010, aan de notaris heeft [gedaagden] c.s. in twee tranches(€ 16.000,-- op 10 augustus 2010 respectievelijk € 1.750,-- op 11 augustus 2010) onmiddellijk en voorafgaand aan de oprichting van [C] dat bedrag in feite weer naar zichzelf teruggeboekt zonder dat daartoe enige titel of andere rechtsgrond is gebleken, laat staan dat dat bedrag na oprichting van [C] ter harer beschikking stond.

Dit gebrek in de volstortingsverplichting van [gedaagden] c.s. is niet op enigerlei wijze gerepareerd, maar ook niet te repareren14.door een (latere) specifiek daarop gericht kapitaalsstorting.Het eerst in deze procedure door [gedaagden] c.s. aangevoerde argument, dat [gedaagden] c.s. in die oprichtingsfase van [C] een bedrag van bijna 35 mille aan huurpenningen rechtstreeks aan de verhuurder [eisers] had overgemaakt, kan daartoe niet dienen, omdat nog afgezien van het feit dat een dergelijke wijze van volstorten van aandelenkapitaal in het kader van de oprichting van een vennootschap niet is toegestaan, [C] dit “voorgeschoten” bedrag nadien in zijn geheel schuldig15.is gebleven.

De financiële bewegingen van [gedaagden] c.s. rond de oprichting van [C] voldeden derhalve niet aan de destijds aan volstorting gestelde eisen, zagen voornamelijk, zo niet uitsluitend, ertoe, dat de Rabobank tot afgifte van de Bankverklaring B zou overgaan en waren niet gericht op volstorting van het geplaatste aandelenkapitaal ten behoeve van de op te richten [C].Dienvolgens zijn [gedaagden] c.s. op grond van het bepaalde in artikel 2:180 jo 2:11 BW naast [C] hoofdelijk aansprakelijk gebleven voor de door hen in de oprichtingsfase met [eisers] gesloten huurovereenkomst en koopovereenkomst.

Huurovereenkomst en koopovereenkomst5.5 De rechtbank gaat er bij de verdere beoordeling van uit, dat [C] na de oprichting van [C] op 11 augustus 2010 de eerder door [gedaagden] c.s. met [eisers] gesloten huurovereenkomst en koopovereenkomst -al dan niet stilzwijgend- heeft bekrachtigd.

HuurovereenkomstOnderhuur5.5 Voor zover de vorderingen van [eisers] zijn gebaseerd op overtreding van het onderverhuurverbod ex artikel 8.1 van de Algemene Bepalingen, volgt de rechtbank [eisers] daarin niet.Allereerst was het aan alle betrokkenen, dus ook [eisers], bij het aangaan van de huurovereenkomst duidelijk dat de nog op te richten [C] geen andere activiteiten zou ontwikkelen dan onderverhuur van die bedrijfsruimte.Die onderverhuur heeft in ruime mate plaatsgevonden, allereerst aan andere [gedaagde 2]-vennootschappen, maar ook twee externen, in welk kader het voorschrift van dat artikel 8.1 van tevoren gegeven schriftelijke toestemming een dode letter is gebleven, althans niet is toegepast en eigenlijk alleen door [eisers] “van stal is gehaald” in het kader van onderhuurder [W] in de discussie omtrent aanpassing van voorwaarden van de opstalverzekering.Onder die omstandigheden acht de rechtbank het inroepen van de boeteclausule wegens het ontbreken van die voorafgaande schriftelijke toestemming niet mogelijk en zal de vordering van [eisers], voor zover daarop gebaseerd, worden afgewezen.

Huurachterstand5.6 Tussen [eisers] en [gedaagden] c.s. staat vast dat [C] vanaf 1 november 2011 tot het einde der huurovereenkomst -na faillissement en opzegging door de curator- op11 juli 2012 geen huur meer aan [eisers] heeft voldaan.Als reden voert [gedaagden] c.s. daartoe aan, dat de onderhuurders van [C] geen huur meer betaalden althans die verplichtingen compenseerden met kennelijk gedane investeringen, zodanig dat [C] verstoken was van verdere (huur)inkomsten van deze [gedaagde 2]-vennootschappen.Verder is onduidelijk of de twee externe onderhuurders, te weten [S] en [W], überhaupt wel huur aan [C] hebben betaald, nu [gedaagden] c.s. daaromtrent geen duidelijkheid heeft verschaft.Naar het oordeel van de rechtbank is het teruglopen of zelfs wegvallen van inkomsten uit onderhuur voor [C] geen reden om de met [eisers] overeengekomen huurbetalingen te staken, dat is haar (ondernemers)risico.Nu gesteld noch gebleken is, dat uit het faillissement van [C] nog enige uitkering vanwege die achterstallige huurpenningen zal plaatsvinden, is van niet-nakoming van de huurovereenkomst in de zin van artikel 2:203 BW sprake en is [gedaagden] c.s., als verantwoordelijke binnen het [gedaagde 2]-concern, dienvolgens –naast die ex artikel 2: 180 BW- hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, die daaruit voor [eisers] voortvloeit.

De achterstallige huur over voormelde periode bedraagt € 84.509,1916., waarop in mindering strekt hetgeen [gedaagden] c.s. op grond van de concerngarantie ad € 29.750,-- (i.e. drie maanden huur) heeft voldaan oftewel pro resto een bedrag van € 54.759,19.De rechtbank acht [gedaagden] c.s. ([gedaagde 1] en ex artikel 2:11 BW diens bestuurder [gedaagde 2] privé) aansprakelijk voor dat bedrag, zulks te verhogen met de contractuele boetes ex artikel 18.1 van de Algemene Bepalingen.[eisers] berekent die tot en met juli 2014 op een bedrag van € 33.591,6817., elke maand van niet-betaling daarna dient dit met € 1.095,18 te worden verhoogd.Waar hier een gewoon en voorzienbaar ondernemersrisico aan de orde is, ziet de rechtbank geen reden tot matiging als door [gedaagden] c.s. verzocht.Met [gedaagden] c.s. is de rechtbank wel eens, dat over de achterstallige huur en boetes geen wettelijke handelsrente of wettelijke rente kan worden gevorderd.

Koopovereenkomst5.8 De tussen [eisers] en [gedaagden] c.s. gesloten koopovereenkomst kent naar het oordeel van de rechtbank geen optioneel karakter, maar verplicht [gedaagden] c.s. tot afname aansluitend aan (het einde van) de huurovereenkomst, zulks uiterlijk 31 mei 2015.Nu de huurovereenkomst per 11 juli 2012 is geëindigd, trad die verplichting op dat moment in.Gegeven het feit dat [C] als vennootschap vanaf de oprichting onvermogend is geweest en in ieder geval nooit in staat kon zijn om op eigen kracht de koopovereenkomst met een transactie bedrag van € 1.670.000,-- na te komen, stond niet-nakoming van die koopovereenkomst vanaf het begin in feite vast.Daarmede is hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagden] c.s. voor daar uit voortvloeiende schade van [eisers] in gelijke zin als hiervoor ten aanzien van de huurachterstanden overwogen, gegeven.De vordering tot nakoming als door [eisers] in de dagvaarding geformuleerd, acht de rechtbank vanwege de vanaf het begin voorzienbare niet-nakoming niet toewijsbaar.De rechtbank beperkt zich in deze procedure tot de uit de niet-nakoming van de koopovereenkomst voortvloeiende schade.

Te dien aanzien is door [eisers] verwijzing naar een z.g. schadestaatprocedure gevorderd.Alvorens daartoe over te gaan, dient de rechtbank eerst te onderzoeken of de mogelijkheid bestaat om die schade zonderdien te begroten.De rechtbank constateert dat [eisers] in de conclusie van repliek18.al een voorschot neemt op de mogelijkheid de contractuele boete ad € 167.000,-- van [gedaagden] c.s. te vorderen ingeval de koopovereenkomst niet wordt nagekomen.

Ervan uitgaande dat de huur(achterstand) tot het einde van de huurovereenkomst per 11 juli 2012 door [gedaagden] c.s. dient te worden voldaan en aansluitend op dat moment door [gedaagden] c.s. die koopovereenkomst had moeten worden nagekomen, dekt naar het oordeel van de rechtbank de boete ter hoogte van € 167.000,-- de uit die niet-nakoming voortvloeiende schade in ieder geval en kan en zal de hoogte van de aan [eisers] toekomende schadevergoeding, voor zoveel nodig schattenderwijs, daarop worden begroot.

Buitengerechtelijke kosten5.11 [eisers] vordert vergoeding van de buitengerechtelijke kosten inzake de huurvordering ad € 10.462,0519.. Beziet de rechtbank de bijbehorende specificatie, dan blijkt in een vroeg stadium van maatregelen tot het leggen van beslag.Mede op grond daarvan, maar ook uit het feit dat uit de op zich qua aard en inhoud van werkzaamheden -behoudens de daarmede gemoeide tijd- rudimentaire specificatie geen contra-indicatie blijkt, zijn die kosten aan te merken als verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak in de zin van artikel 241 Rv, die in de vergoeding van de geliquideerde kosten begrepen (zullen) zijn.Deze gevorderde kosten kunnen mitsdien niet worden toegewezen.

Tevens vordert [eisers] vergoeding van de kosten faillissementsaanvraag ad€ 10.893,39.Dit betreffen echter gerechtelijke kosten, alleen van een andere procedure, die niet in deze procedure als buitengerechtelijk kunnen worden opgevoerd, zulks nog los van de vraag of die als zodanig ten laste van [gedaagden] c.s. zouden kunnen worden gebracht.Ook deze vordering wordt afgewezen.

Conclusie5.13 [gedaagden] c.s. zullen in het kader van de huurovereenkomst worden veroordeeld tot betaling van de huurachterstand ad € 54.759,19, de contractuele verhoging ex artikel 18.1 van de Algemene Bepalingen ad €33.591,68 elke maand na juli 2014 te verhogen met€ 1.095,18 en in het kader van de koopovereenkomst tot betaling van de boete ad€ 167.000,--.Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagden] c.s. in de proceskosten, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen, worden veroordeeld.

De beslissing De rechtbank rechtdoende:

I. Veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in privé hoofdelijk, des dat deeen betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eisers] van:a. een bedrag van € 54.759,19 inzake huurachterstanden en een bedrag ad € 33.591,68

vermeerderd met € 1.095,18 voor elke maand na juli 2014 tot aan het moment vanvoldoening inzake de contractuele verhoging;b. een bedrag van € 167.000,-- zijnde de boete wegens niet-nakoming van dekoopovereenkomst;c. de proceskosten aan de zijde van [eisers] gevallen en tot op deze uitspraak begrootop € 2.559,35 aan beslagkosten, € 99,84 kosten dagvaarding, € 1.519,-- aan griffierechtenen € 10.000,-- (5 punt VI) aan salaris voor de advocaat;d. de nakosten tot een bedrag van € 131,-- dan wel indien betekening van het vonnisplaatsvindt, tot een bedrag van € 199,--, waarbij betaling dient te geschieden binnen

veertien dagen na betekening van het vonnis respectievelijk binnen veertien dagen nadagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan de wettelijke rente verschuldigd isover de proceskosten en de nakosten tot aan de dag van volledige betaling.

II. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

III. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Van der Veer, Margadant en Van den Lustgraaf en op woensdag 24 juni 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.