4.4.3 Verplichtingen van partijen ingeval van onvoorziene omstandigheden: de visie van Hijma

Over de vraag waartoe partijen op grond van de redelijkheid en billijkheid in concreto zijn gehouden, indien en zodra in hun relatie sprake is van onvoorziene omstandigheden, is hier te lande nog maar weinig geschreven: een gelukkige uitzondering daarop vormt Hijma, die in zijn inaugurele rede deze problematiek heeft verkend.1 Aldaar stelt Hijma met juistheid dat de aanvullende en beperkende redelijkheid en billijkheid naast de imprévisionregeling van art. 6:258 BW hun werk in de overeenkomst van partijen (blijven) doen.2 Aan de hand van de bekende KBB/Gemeente Utrecht3 casus betoogt Hijma vervolgens dat een dergelijk samenspel tussen beide functies van de redelijkheid en billijkheid enerzijds en de imprévision anderzijds niet onproblematisch is, nu voor partijen vaak niet kenbaar zal zijn op welke wijze redelijkheid en billijkheid het contract tussen partijen van rechtswege (precies) hebben aangepast. Om die reden bepleit Hijma de verhouding tussen art. 6:248 BW en 6:258 BW aldus te zien, dat met het intreden van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW op de daardoor beknelde partij een in de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid wortelende Obliegenheit4komt te rusten om besprekingen met de wederpartij te openen, teneinde in der minne tot aanpassing van het overeengekomene te geraken.5 Eerst (en slechts) indien de beknelde partij een zinvol initiatief tot aanpassing heeft ontplooid, kan een nakomingsactie van de wederpartij van de beknelde als "onaanvaardbaar" in de zin van art. 6:248 lid 2 BW in de ban worden gedaan. Bij gebreke van een dergelijk initiatief kan de wederpartij van de beknelde het contract doorzetten. Indien de werking van beide leden van art. 6:248 BW ten opzichte van art. 6:258 BW aldus wordt verstaan, lopen beide artikelen volgens Hijma "met elkaar in de pas."6

De aldus door Hijma gevonden oplossing voor het samenspel tussen laatstgenoemde bepalingen kan mijns inziens niet als juist worden aanvaard: reeds het hiervoor behandelde arrest VvE/CSM maakt duidelijk dat een samenspel van art. 6:248 lid 1 en lid 2 zich ook in een andere dan de door Hijma geschetste zin kan voordoen. In dat arrest werd immers de overeenkomst — in afwijking van het "model" van Hijma — tussen partijen aangevuld met een opzeggingsbevoegdheid. Het arrest maakt daarmee duidelijk dat (uit de aard van de redelijkheid en billijkheid noodzakelijkerwijs voortvloeit dat) niet steeds op voorhand kan worden gezegd op welke wijze deze gedragsnorm in haar aanvullende of beperkende functie in de contractsrelatie zal ingrijpen. De inbedding van deze norm in de omstandigheden van het geval, waaronder niet in de laatste plaats het gedrag van partijen zelf, maakt het onmogelijk de werking van redelijkheid en billijkheid in de door Hijma voorgestane zin te fixeren. Dat laat echter onverlet dat het zinvol kan zijn te schetsen hoe in sommige, denkelijk veel voorkomende imprévision-situaties de beide leden van art. 6:248 BW hun werk in de contractsrelatie zouden kunnen doen. In de thans volgende subparagraaf zullen twee van zulke situaties worden behandeld.