Rb. Amsterdam, 30-11-2017, nr. AMS 17/6425 (verzoek) en AMS 17/6444 (beroep)

Bij besluit van 30 maart 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder (na overleg met verzoekers) een preventieve last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat zij de werkzaamheden aan de panden aan de [adres] direct moeten staken, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-

Bij besluit van 28 september 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekers ongegrond verklaard.

Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Partijen zijn abusievelijk zowel voor de bodemprocedure als voor de voorlopige voorziening uitgenodigd voor de zitting van 16 november 2017. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en mr. J. Wijmans. Aan de zijde van verzoekers zijn nog verschenen [naam 1] (architecten bureau), [naam 2] (aannemer) en [naam 3] (architect). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 4] (inspecteur Bouw- en Woningtoezicht).

Zoals ter zitting besproken zal de voorzieningenrechter gebruik maken van zijn bevoegdheid op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) indien aan de wettelijke voorwaarden daarvoor is voldaan. Verzoekers hebben daar ook uitdrukkelijk om verzocht.

Het besluit van verweerder

Verzoekers zijn in het bezit van een omgevingsvergunning (vergunning) voor het veranderen en het vergroten van hun panden aan de [adres] (de panden). De vergunning is hen verleend op 8 juli 2015. Verzoekers hebben een vergunning verkregen voor het veranderen en vergroten van de panden met bestemming daarvan tot één woning in afwijking van het bestemmingsplan Westelijke Binnenstad.

Tijdens de bouw is gebleken dat enkele muren van de gebouwen in een slechte staat verkeren. De aannemer heeft daarop met toestemming van Bouw- en Woningtoezicht enkele delen van de muren gesloopt. Volgens verweerder betrof het daarbij echter niet meer dan een zogenoemde constructieve (deel-)toestemming en zijn er meer muren gesloopt dan was afgesproken. Volgens verweerder is door Bouw- en Woningtoezicht bij het gesprek op de bouwplaats op 7 juli 2016 alleen toestemming verleend voor de sloop van de tussenmuur op de eerste etage en het achterste gedeelte van de linker zijmuur huisnummer [huisnummer] .

In het bestreden besluit staat dat nog aanwezig is:

- de bestaande voorgevel van huisnummer [huisnummer] ;

- een restant van de tussenmuur van 2,5 meter;

- de linker zijmuur van huisnummer [huisnummer] met uitzondering van het achterste gedeelte ter hoogte van de eerste verdieping.

Dit betekent volgens verweerder dat er thans niet langer gesproken kan worden van verbouw, maar dat sprake is van sloop-nieuwbouw. Dat is op de gronden met bestemming Tuin-3 niet toegestaan volgens planvoorschrift 19.2.2 uit het bestemmingsplan Westelijke Binnenstad (het bestemmingsplan). Er kan volgens verweerder onder deze omstandigheden niet meer worden voldaan aan de verleende omgevingsvergunning, die mede was gebaseerd op dat voorschrift.

Verzoekers zijn volgens verweerder nu aangewezen op het indienen van een aangepast bouwplan dat wel kan voldoen aan de planvoorschriften. Een aanvraag daarvoor ligt er (echter) niet.

In de in de bezwaarfase aan de orde gestelde e-mail van 8 juli 2016 van de aannemer ziet verweerder geen aanleiding om te menen dat er toch toestemming is verleend. Het gaat op zijn hoogst om een constructieve deeltoestemming. Ook ziet verweerder in de tijdens de bezwaarfase aan de orde gestelde gestempelde constructietekeningen van 14 oktober 2016 geen aanleiding dat ook planologische goedkeuring is verleend voor de in het bouwplan aangebrachte veranderingen. Dit geldt ook voor de doorbraken die op die tekeningen afwijken van het oorspronkelijke bouwplan. De bij het primaire besluit opgelegde preventieve last heeft verweerder daarom ook in bezwaar gehandhaafd.

De overwegingen van de voorzieningenrechter over het besluit en het verzoek.

Verzoekers stellen zich op het standpunt dat alles in overleg is gegaan en dat er toestemming is gegeven voor de veranderingen. Verder wijzen zij met nadruk op het door verweerder overgenomen advies van de adviescommissie waarin letterlijk als oordeel van de commissie is opgenomen dat de constructietekeningen integraal zijn vergund. Het bezwaar had daarom gegrond moeten worden verklaard, aldus verzoekers. Voor een preventieve last is dan in het geheel geen plaats.

Met verzoekers constateert ook de voorzieningenrechter dat in het advies (pagina 5 en 6) staat dat er constructietekeningen zijn van 14 oktober 2016 die zonder op of aanmerkingen zijn goedgekeurd en deel uitmaken van de vergunning van 8 juli 2015 en integraal zijn vergund.

Op de zitting heeft de gemachtigde van verweerder over die passage in het advies desgevraagd gezegd dat het hier gaat om een ongelukkige formulering. Van een integrale vergunning is geen sprake geweest; slechts van een constructieve goedkeuring. De planologische goedkeuring kan niet zijn verleend omdat de bevoegdheid daartoe ligt bij een andere afdeling en niet bij de afdeling die de constructieve beoordeling doet. Er is ook niet teruggekoppeld met de betreffende afdeling over een planologische goedkeuring. De passage in het advies kan verder niet los worden gezien van het geheel, zoals de geadviseerde ongegrondverklaring van het bezwaar en de constatering dat er strijd is met planvoorschrift regel 19.2.2 van het bestemmingsplan.

De voorzieningenrechter volgt verweerder in diens stellingname. Het voert te ver om uit één enkele passage uit het advies van de bezwarencommissie af te leiden dat sprake is geweest van integrale vergunningverlening. Een dergelijke lezing maakt dat advies innerlijk tegenstrijdig (waar ook is geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het bezwaar), en doet ook geen recht aan de inrichting van de besluitvormingsprocessen bij verweerder.

Verzoekers hebben ook uitdrukkelijk een beroep gedaan op de e-mail van

8 juli 2016. Deze mail is verstuurd door [naam 5] (werkvoorbereider van de aannemer van verzoekers) als bevestiging van het gesprek van 7 juli 2016 op de bouwplaats aan onder andere [naam 4] (bouwtoezicht) en [naam 6] (monumentenadviseur). In die mail staat:

“Hierbij een kleine opsomming van de besproken uitgangspunten van de schouw van gisteren.

Besloten is dat de middenbouwmuur constructief zo slecht is en de monumentale waarde geen prioriteit meer heeft. De middenmuur mag worden gesloopt vlak onder de nieuwe begane grond. Voor de stabiliteit van de voorgevel blijft een deel van middenbouwmuur tegen de voorgevel gehandhaafd.” (…)

De linker bouwmuur van het te handhaven pand wordt nu over het vrije deel aan de achterzijde tot op de 1e verdieping vloer gesloopt. Het deel dat aan het buurpand grenst (met de kluis op de eerste verdieping) blijft gehandhaafd. (…)

De huidige openingen in de middenbouwmuur dienen in de nieuwe situatie op de zelfde horizontale positie terug te komen, indeling conform reeds verkregen bouwvergunning. Sloopwerk wordt verduidelijkt in bijgaande tekeningen. (…)”.

Op deze mail is geen reactie gekomen van de zijde van verweerder. Verzoekers stellen zich op het standpunt dat (dan) aan deze mail het gerechtvaardigd vertrouwen mag worden ontleend dat het een en ander is vergund.

De gemachtigde van verweerder heeft, onder verwijzing naar de lezing ter zitting van de heer [naam 4] , bestreden dat de mail een juiste weergave is van het gesprek op de bouwplaats. Daaraan is toegevoegd dat de heer [naam 4] ook niet bevoegd is om toestemmingen te verlenen als genoemd in de mail.

Dit laatste is van de zijde van verzoekers niet betwist.

Waar in ieder geval niet is gebleken van een bevoegdelijk gewekt vertrouwen, kan het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slagen.

Op 26 oktober 2016 hebben verzoekers nog enkele gewijzigde tekeningen ingediend die te maken hebben met het vergroten van (bestaande) doorbraken. Verzoekers menen dat daarvoor een van rechtswege een vergunning is verleend. Verweerders standpunt daarover is dat het bestemmingsplan niet voorziet in het vergroten van doorbraken. Een vergunning voor een dergelijke vergroting kan alleen met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder 1, onder 3º , van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) plaatsvinden.

De vraag of al dan niet van rechtswege vergunning is verleend hangt, gelet op de bepalingen in de Wabo en de Awb, af van het antwoord op de vraag welke procedure op de aanvraag van toepassing is; zie bijvoorbeeld de uitspraak van 7 juni 2017 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2017:1495).

Wederom onder verwijzing naar genoemde Afdelingsuitspraak overweegt de voorzieningenrechter dat de beantwoording van de vraag of op een aanvraag de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, afhankelijk is van de activiteit die is aangevraagd.

Gelet op het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo, dient allereerst te worden beoordeeld of de aangevraagde activiteit binnen de reikwijdte van het bestemmingsplan valt.

Het bestemmingsplan voorziet niet in het vergroten van doorbraken. Daarmee is gegeven dat het maken van doorbraken niet is toegestaan. Dit betekent dat op grond van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo niet de reguliere, maar de uniforme openbare voorbereidingsprocedure op de aanvraag van verzoekers van toepassing is. Dit betekent tevens dat van een verlening van de omgevingsvergunning van rechtswege geen sprake is.

Het bouwplan is voor een deel voorzien op gronden met de bestemming Tuin-3.

Voorschrift 19.2.2 regelt voor die bestemming ten aanzien van gebouwen (niet zijnde tuinhuizen) het volgende:

Verweerder meent dat gaandeweg het bouwproces zo veel extra is gesloopt dat niet langer kan worden gesproken van verbouw, maar van nieuwbouw. Er resteren slechts de bestaande voorgevel van [huisnummer] ; een restant van 2,5 meter van de tussenmuur tussen [huisnummer] en 159, en de linker zijmuur van huisnummer [huisnummer] met uitzondering van het achterste gedeelte ter hoogte van de eerste verdieping.

Verzoekers stellen dat geen sprake is van nieuwbouw, maar van verbouw.

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat voorschrift 19.2.2.a een algehele vernieuwing toestaat van gebouwen die aanwezig zijn.

Daaraan wordt wel uitdrukkelijk de begrenzing verbonden van een verbod van vergroting.

Dat geen sprake is van vergroting is niet in geschil.

Partijen strijden wel over de vraag of sprake is van nieuwbouw of vernieuwing. Het onderscheid tussen die twee zaken hangt niet enkel samen met het al dan niet slopen voordat wordt opgericht. Niet voor niets noemt planvoorschrift 19.2.2.a in een adem met vernieuwing ook (het verbod op) vergroting. Ook de ruimtelijke impact moet in de beoordeling worden betrokken. Dat is ook in lijn met de door verweerder benadrukte noodzaak van planologische toetsing van de aanpassingen.

Planvoorschrift 19.2.2.c bepaalt dat ingeval van nieuwbouw van de hoofdbebouwing op hetzelfde perceel, de onder a genoemde gebouwen op hetzelfde bouwperceel niet mogen worden gehandhaafd. De door verweerder aangehaalde toelichting daarbij meldt dat bij sloop-/nieuwbouw van de hoofdbebouwing ook de bebouwing op de gronden met de bestemming Tuin-3 op hetzelfde bouwperceel te worden gesloopt. Bebouwing in tuinen die bestemd is tot Tuin-3 mag niet zelfstandig worden gebruikt. De onbebouwde tuinen mogen niet bedrijfsmatig worden gebruikt.

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat van een volledige sloop/nieuwbouw van de hoofdbebouwing geen sprake is. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat ingediende en vergunde bouwplan ook juist uitging van de samenhang van de hoofdbebouwing en die in de tuin. Van ruimtelijke ontwikkelingen waarin die samenhang is verbroken of waaruit een gewijzigde ruimtelijke impact voortvloeit, is niet gebleken.

Desgevraagd heeft verweerders gemachtigde ter zitting erkend dat niet kan worden uitgesloten dat de bouwplannen van verzoekers alsnog buiten het bestemmingsplan om gelegaliseerd kunnen worden.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had in dit specifieke geval van verweerder ook verwacht mogen worden dat hij met verzoekers in overleg zou zijn getreden om (ook) die mogelijkheden te bespreken. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er in het bijzonder op dat sprake was van vergunde bouwactiviteiten (zodat een rechtsbetrekking was ontstaan tussen verweerder en verzoekers); dat verzoekers steeds melding hebben gemaakt van de ontwikkelingen (en tegenvallers) op de bouwplaats en dat ook niet in geschil is dat voor verzoekers sprake was van onverwachte bouwkundige tegenslagen, waarvan hen bezwaarlijk een verwijt kan worden gemaakt.

Voor zover verweerder al bevoegd was tot het opleggen van de last, had verweerder dus in nader overleg met verzoekers dienen te treden om de (al dan niet buitenplanse) mogelijkheden te verkennen tot legalisatie.

Dat betekent dat de opgelegde last onrechtmatig is, evenals de handhaving ervan in bezwaar.

Conclusie

5. De voorzieningenrechter doet met toepassing van artikel 8:86 van Awb meteen uitspraak in de beroepszaak. De voorzieningenrechter verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit en herroept tevens het primaire besluit. Partijen hebben dan de maximale ruimte om in onderling inhoudelijk overleg te komen tot een oplossing, binnen de grenzen die hiervóór in deze uitspraak zijn getrokken.

6. Nu op het beroep is beslist bestaat er bij het treffen van een voorlopige voorziening geen belang meer.

De proceskosten het griffierecht

7. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte

proceskosten in bezwaar en beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit

proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand

vastgesteld op € 1.980,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het

bijwonen van de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,-- en een wegingsfactor 1).

8. Daarnaast ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat verweerder aan

verzoekers het door hen betaalde griffierecht voor het indienen van beroep vergoedt.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 28 september 2017;

- herroept het primaire besluit van 30 maart 2017;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;

- draagt verweerder op het in het beroep betaalde griffierecht van € 336,-- aan

verzoekers te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van

€1.980,--.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.E. Toonen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2017.

De griffier De voorzieningenrechter

is verhinderd deze

uitspraak te ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

BIJLAGE:

De uitgebreide voorbereidingsprocedure

artikel 3.10 Wabo

1. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning, indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op:

a. een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor zover er strijd is met het bestemmingsplan of een beheersverordening en slechts vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, of artikel 2.12, tweede lid.