Rb. Oost-Brabant, 26-10-2016, nr. C/01/300881 / BP RK 15-1016

Bij beschikking van 19 juli 2016 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is

mr. E. Loesberg benoemd tot rechter-commissaris te wiens overstaan de verdeling van de (restant-)opbrengst van de executoriale verkoop van de onroerende zaak [adres] , kadastraal bekend gemeente Oss [nummer] zal plaatsvinden.

Het verzoek tot deze benoeming is ingediend door:

mr. Roelof Gerrit Frans Lammers, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Holding Theunisse B.V.,

kantoorhoudende te Oss,

advocaat mr. R.G.F. Lammers te Oss.

De onroerende zaak (hierna: de woning) is op 8 juni 2011 door Rabohypotheekbank N.V. en de Coöperatieve Rabobank Oss e.o. U.A. (hierna gezamenlijk: Rabobank) openbaar executoriaal verkocht.

De opbrengst van de verkoop bedroeg € 555.000,00. Daaruit is de vordering van Rabobank als eerste hypotheekhouder voldaan. Het restant ad € 169.374,98 is gestort op de derdengeldrekening van Huijbregts Notarissen & Adviseurs te 's‑Hertogenbosch.

Uit de hierna te noemen feiten en omstandigheden volgt dat de navolgende (rechts)personen belanghebbenden zijn in deze zaak.

De heer [A] (hierna: [A] ) was samen met mevrouw [B] (hierna: [B] ) eigenaar van de woning. [B] was eigenaar van 1/100 deel van de woning.

Rabobank was eerste, tweede, derde en vierde hypotheekhouder. De hypotheken op de woning zijn op 25 juli 1994, 23 oktober 1995, 3 november 1997 en 6 november 1998 ingeschreven in de openbare registers.

LT Vastgoed Properties B.V. (hierna: LT Vastgoed) heeft op 2 december 2005 conservatoir beslag doen leggen op het aandeel van [A] in de woning, zijnde 99/100ste deel van de eigendom. Het verlof is verleend voor een vordering van maximaal € 653.656,00. Het beslag is op 5 december 2005 ingeschreven.

Yuva B.V. heeft op 2 maart 2006 conservatoir beslag doen leggen op de woning. Het beslag is ingeschreven op 3 maart 2006.

De heer [C] (hierna: [C] ) en mevrouw [D] (hierna: [D] ) zijn vijfde hypotheekhouder. De hypotheek, voor een bedrag van maximaal € 945.000,00, is ingeschreven op 8 augustus 2008.

Op 5 augustus 2009 heeft de heer [E] (hierna: [E] ) ten laste van [A] conservatoir beslag doen leggen op 99/100ste deel van de woning. Het verlof is verleend voor het leggen van conservatoir beslag voor een vordering van maximaal € 600.000,00, inclusief rente en kosten. Het beslag is op 7 augustus 2009 ingeschreven.

De Volksbank Bocholt EG (hierna: Volksbank) is zesde hypotheekhouder. De hypotheek, voor een vordering van maximaal € 140.000,00, is ingeschreven op 27 augustus 2009.

Op 17 juni 2010 heeft de heer [F] (hierna: [F] ) conservatoir beslag op de woning doen leggen. Het beslag is op 18 juni 2010 ingeschreven.

Formula One Licensing B.V. en Formula One Administration Limited (hierna gezamenlijk: Formula One) zijn executoriaal beslagleggers. Het beslag is gelegd en ingeschreven op 21 september 2010.

Mr. R.G.F. Lammers (hierna: Lammers q.q.) heeft als curator in het faillissement van Holding Theunisse B.V. op 25 januari 2011 ten laste van [A] conservatoir beslag gelegd op zijn aandeel in de woning, zijnde 99/100ste deel, waarbij de vordering door de voorzieningenrechter voorlopig is begroot op € 152.900,00. Het beslag is op dezelfde dag ingeschreven.

Op 3 maart 2011 heeft de Belastingdienst Oost-Brabant (hierna: Ontvanger) ten laste van [A] executoriaal beslag op zijn aandeel in de woning, 99/100ste deel van de eigendom, gelegd. Het beslag is dezelfde dag ingeschreven.

Mr. R.G.F. Lammers heeft als curator in het faillissement van F1 Racing B.V. (hierna: F1 Racing) op 21 november 2011 ten laste van [A] conservatoir derdenbeslag op de (restant-)executieopbrengst doen leggen onder Huijbregts Notarissen & Adviseurs.

UTB International B.V. (hierna: UTB) heeft op 23 november 2011 ten laste van [A] conservatoir derdenbeslag op de (restant-)executieopbrengst doen leggen onder Huijbregts Notarissen & Adviseurs.

Bij (aangetekende) brieven van 19 juli 2016 heeft de griffier van deze rechtbank de hiervoor onder 3.2-3.14 genoemde belanghebbenden conform het bepaalde in artikel 482 Rv mededeling gedaan van de benoeming van de rechter-commissaris en hen in de gelegenheid gesteld binnen veertien dagen na dagtekening van voormelde brieven eventuele vorderingen in te dienen.

Mr. M. de Boorder heeft namens LT Vastgoed bij akte van 4 augustus 2016 een vordering ingediend van € 370.097,78. Ter onderbouwing van de vordering heeft mr. De Boorder een afschrift van het vonnis van deze rechtbank van 15 augustus 2012 in de zaak 137969 / HA ZA 06-301 overgelegd. In dat vonnis heeft de rechtbank [A] veroordeeld tot betaling aan LT Vastgoed van een bedrag van € 267.260,50, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 13 september 2006 tot de dag van volledige betaling. De vordering is hiermee naar het voorlopig oordeel van de rechter-commissaris voldoende onderbouwd. De ingediende vordering van LT Vastgoed ad € 370.097,78 is lager dan het bedrag waarvoor het beslag was ingeschreven en zal daarom voor het genoemde bedrag in de rangregeling worden opgenomen. Gesteld noch gebleken is dat aan deze vordering voorrang verbonden is. Echter, gelet op het bepaalde in artikel 505 lid 2 Rv kunnen de later gevestigde vijfde en zesde hypotheken van [C] en [D] en Volksbank in beginsel niet aan LT Vastgoed worden tegengeworpen. De rechtbank zal hierna aangeven hoe daarmee naar zijn oordeel moet worden omgegaan.

Namens Yuva B.V. heeft mr. E.G.M. van Ewijk bij brief van 10 augustus 2016 meegedeeld dat zij geen vordering meer heeft op [A] .

Bij akte van 15 augustus 2016 heeft mr. J.A.J. Dappers namens [E] een vordering ingediend van € 674.619,42. Ter onderbouwing is een afschrift overgelegd van het verstekvonnis van deze rechtbank van 24 februari 2010 in de zaak 206386 / HA ZA 10-277. [A] is door de rechtbank veroordeeld tot betaling aan [E] van een bedrag van € 501.160,99, vermeerderd met de contractuele rente van 7% per jaar over een bedrag van € 471.160,99 vanaf 1 mei 2008 en over een bedrag van € 30.000,00 vanaf 8 december 2008. Het bedrag van € 674.619,42 betreft de stand van de vordering per datum faillissement van [A] , 5 december 2012. De rechter-commissaris is voorshands van oordeel dat de vordering van [E] hiermee voldoende onderbouwd is. Uit de door mr. Dappers overgelegde stukken blijkt echter dat verlof is verleend voor het leggen van conservatoir beslag voor een vordering van € 600.000,00, inclusief rente en kosten. De vordering kan daarom voor ten hoogte dat bedrag in de rangregeling worden opgenomen. Aan deze vordering is geen voorrang verbonden. Echter, gelet op het bepaalde in artikel 505 lid 2 Rv kan de later gevestigde derde hypotheek van Volksbank niet aan [E] worden tegengeworpen. De rechtbank zal hierna aangeven hoe daarmee naar zijn oordeel moet worden omgegaan.

Mr. J.J.C. van Haren heeft de rechtbank bericht dat [F] geen vordering heeft op [A] .

Van Formula One is geen reactie ontvangen. Zij hebben derhalve geen vordering ingediend.

De Ontvanger heeft bij brief van 9 augustus 2016 meegedeeld dat uit hoofde van een naheffingsaanslag BPM d.d. 20 september 2010 nog een bedrag openstaat van € 33.607,00. Daaraan is het voorrecht van artikel 21 Invorderingswet verbonden. De rechter-commissaris acht de vordering van de Ontvanger met de overgelegde naheffingsaanslag voldoende onderbouwd. Deze zal, met inachtneming van het daaraan verbonden voorrecht, in de rangregeling worden opgenomen.

Rabobank heeft bij brief van 10 augustus 2016 meegedeeld dat haar vordering volledig is voldaan. Er wordt geen vordering ingediend.

[A] heeft niet gereageerd en dus geen vordering ingediend. De curator in het faillissement van [A] , mr. R.G.F. Lammers, heeft meegedeeld geen vordering in te dienen.

[B] heeft eveneens niet gereageerd en dus geen vordering ingediend.

Lammers q.q. heeft een vordering ingediend van € 363.663,35. Ter onderbouwing heeft Lammers q.q. een vonnis overgelegd van deze rechtbank d.d. 21 maart 2012 in de zaak 225899 / HA ZA 11-242, waarbij [A] is veroordeeld om aan Lammers q.q. te betalen het tekort in het faillissement van Holding [A] . De zaak is verwezen naar de schadestaat en [A] is veroordeeld tot betaling van een voorschot ad € 50.000,00. De curator in het faillissement van [A] privé – eveneens mr. Lammers – heeft de vordering van Lammers q.q. erkend. De rechter-commissaris is voorshands van oordeel dat Lammers q.q. zijn vordering voldoende heeft onderbouwd. Gelet op het feit dat verlof is verleend voor het leggen van conservatoir beslag voor een vordering van € 152.900,00, zal de rechter-commissaris de vordering voor dit bedrag opnemen in de rangregeling. Aan de vordering is geen voorrang verbonden.

Uit de brief van [C] en [D] van 17 augustus 2016 blijkt dat zij ieder een vordering van € 26.861,00 op [A] hebben. Ter onderbouwing hebben zij overgelegd een notariële akte van schenking, op grond waarvan [A] en [B] voormelde bedragen aan [C] en [D] hebben geschonken. In de akte is bepaald dat de vorderingen niet opeisbaar zijn, behalve ingeval van (onder meer) faillissement van een van de schuldenaren. Aan die voorwaarde is met het faillissement van [A] privé voldaan. De vorderingen zijn naar het voorlopig oordeel van de rechter-commissaris voldoende onderbouwd ingediend. Voorts is tot zekerheid van betaling van (onder meer) de geschonken bedragen op de woning een (vijfde) recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [C] en [D] . Zij hebben een afschrift van de hypotheekakte overgelegd. Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van [C] en [D] voor de genoemde bedragen in de rangregeling worden opgenomen. Hoe naar het oordeel van de rechter-commissaris moet worden omgegaan met de aan het recht van hypotheek verbonden voorrang zal hierna op worden ingegaan.

Namens Volksbank heeft mr. Soentjens bij akte van 30 september 2016 een vordering ingediend. Volksbank heeft bij overeenkomst van 12 augustus 2009 een krediet van € 100.000,00 aan Holding [A] verstrekt. [A] heeft zich borg gesteld voor de terugbetaling van het krediet, tot een bedrag van € 140.000,00. In verband daarmee heeft [A] een recht van (zesde) hypotheek verleend aan Volksbank, eveneens voor een bedrag van maximaal € 140.000,00. De vordering van Volksbank op Theunissen Holding en [A] bedraagt inclusief rente en kosten tot en met 19 juni 2016 € 261.976,24. Gelet op het feit dat de hypotheek is verleend voor een bedrag van maximaal € 140.000,00, zal de vordering voor dat bedrag in de rangregeling worden meegenomen. Hoe naar het oordeel van de rechter-commissaris moet worden omgegaan met de aan het recht van hypotheek verbonden voorrang zal hierna op worden ingegaan.

Van UTB is geen reactie ontvangen. Zij heeft geen vordering ingediend.

Mr. Lammers heeft in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van F1 Racing bij brief van 4 augustus 2016 meegedeeld dat geen vordering wordt ingediend.

De rechter-commissaris overweegt naar aanleiding van het vorenstaande als volgt.

[A] was voor 99/100ste deel eigenaar van de woning. Het resterende 1/100ste deel was eigendom van [B] . De beslagen die op de woning zijn gelegd waren, voor zover ze meetellen in de rangregeling, ten laste van het aandeel van [A] in de eigendom van de woning. De hypotheken waren gevestigd op zowel het aandeel van [A] als dat van [B] . Dat betekent dat van de restantopbrengst – na voldoening van de kosten ex artikel 485, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en voldoening aan Lammers q.q. van de kosten die hij heeft gemaakt voor het indienen van het verzoekschrift – moet worden afgezonderd een bedrag ter hoogte van 1/100ste deel. Dat bedrag dient te worden verdeeld onder de hypotheekhouders en, indien er daarna nog wat resteert, [B] . Daarbij worden de hypotheekhouders gerangschikt naar het tijdstip van inschrijving van het aan hen verleende recht van hypotheek. Dat betekent in dit geval dat 1/100ste deel van wat met inachtneming van het vorenstaande nog resteert van de restantopbrengst in zijn geheel toekomt aan [C] en [D] . Dit betreft – grof geschat – een bedrag van circa € 1.680,00.

Met betrekking tot het resterende 99/100ste deel van de restantopbrengst overweegt de rechter-commissaris als volgt. Artikel 3:278 BW bepaalt dat voorrang voortvloeit uit pand, hypotheek en voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden. Daarbij gaan pand en hypotheek boven voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt. In dit geval is sprake van hypotheekhouders, [C] en [D] enerzijds en Volksbank anderzijds, alsmede het voorrecht van de Ontvanger op grond van artikel 21 Invorderingswet. In beginsel zou derhalve de rangorde van verdeling zijn:

In dit geval doorkruisen de door LT Vastgoed en [E] gelegde beslagen echter de hiervoor beschreven rangorde. LT Vastgoed heeft beslag gelegd vóórdat de vijfde en zesde hypotheek werden gevestigd. In dat geval geldt artikel 505 lid 2 Rv. De latere hypotheekverlening kan niet aan LT Vastgoed worden tegengeworpen. Dat betekent dat LT Vastgoed vóór [C] , [D] en Volksbank gaat. Dat is echter weer niet te rijmen met de positie van de Ontvanger. Aan de vordering van LT Vastgoed is geen voorrang verbonden en de Ontvanger dient op grond van het voorrecht van artikel 21 Invorderingswet dus in beginsel vóór LT Vastgoed gerangschikt te worden, maar nà de hypotheekhouders. Voorrecht komt op grond van de wet immers na hypotheek. Hetzelfde geldt wanneer de positie van de Ontvanger ten opzichte van [E] wordt bezien.

De overige gelegde beslagen dateren van na het vestigen van het recht van zesde hypotheek.

De conflicterende voorrangsregels maken het onmogelijk om in dit geval tot een sluitende rangorde te komen. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 505 lid 2 Rv zou de slotsom kunnen zijn dat de gehele restant-opbrengst aan LT Vastgoed dient te worden uitgekeerd. Echter, dat botst met de vordering van [E] , die immers van gelijke rang is als die van LT Vastgoed, maar die als het ware geblokkeerd wordt door de aan [C] en [D] verleende hypotheek. Zowel de vordering van [E] als die van LT Vastgoed is echter weer lager in rang dan die van de Ontvanger. De vordering van de Ontvanger lijkt echter te worden geblokkeerd door de aan [C] , [D] en Volksbank verleende hypotheken. Daarbij vindt [E] , hoewel hij als beslaglegger in beginsel van gelijke rang is als LT Vastgoed, op zijn beurt het aan [C] en [D] verleende hypotheekrecht op zijn pad, maar gaat hij wel weer vóór Volksbank. Daar komt nog bij dat de hypotheekhouders, wanneer aan hen geen recht van hypotheek was verleend, maar zij voor hun vorderingen beslag hadden gelegd, op gelijke voet hadden kunnen meedelen in de opbrengst met LT Vastgoed en [E] (en de overige beslagleggers), nadat de Ontvanger als eerste uit de opbrengst zou zijn voldaan.

Deze kluwen is slechts te ontwarren door de executie-opbrengst in meerdere ‘potjes’ te verdelen, te beginnen met een potje op basis van het bedrag waarvoor door LT Vastgoed beslag was gelegd. Dit potje dient te worden verdeeld tussen hypotheekhouders, beslagleggers en de Ontvanger. Wat daarna resteert dient te worden gestopt in een potje op basis van het bedrag waarvoor aan [C] en [D] een recht van hypotheek was verleend. Daaruit dient dan, voor zover het potje toereikend is, de resterende vordering van [C] en [D] te worden voldaan. Als dan nog iets resteert wordt een volgende potje gevormd, op basis van het bedrag waarvoor door [E] beslag was gelegd. Dit potje dient ook weer te worden verdeeld tussen de (dan nog resterende) beslagleggers, hypotheekhouders en de Ontvanger. Zo dient een telkens kleiner wordend potje te worden gecreëerd en verdeeld, totdat niets meer van de opbrengst resteert.

Bij de verdeling van de potjes die worden gecreëerd op basis van het bedrag waarvoor door een beslaglegger beslag is gelegd dienen naar het oordeel van de rechter-commissaris, gelet op wat hiervoor onder 5.5 is overwogen, beslagleggers en hypotheekhouders te worden behandeld als zijn zij allen concurrente schuldeisers. Wanneer vervolgens een potje wordt gecreëerd op basis van het bedrag waarvoor aan een hypotheekhouder een recht van hypotheek was verleend, dient als eerste die hypotheekhouder te worden voldaan, waarna vervolgens de overige beslagleggers en hypotheekhouders weer als concurrente schuldeisers moeten worden behandeld. Alleen op die manier is te bereiken dat alle schuldeisers die beslag hebben gelegd of hypotheekhouder zijn, ondanks de conflicterende wetsbepalingen die aan het vaststellen van een rangorde in de weg staan, meedelen in de opbrengst. Een uitzondering geldt naar het oordeel van de rechter-commissaris voor de Ontvanger. Doordat beslagleggers en hypotheekhouders worden behandeld als waren zij in feite allen beslagleggers, staat het voorrecht van de Ontvanger ex artikel 21 Invorderingswet hoger in rang.

Met inachtneming van het vorenstaande stelt de rechter-commissaris vast dat in dit geval slechts één potje te verdelen is, omdat het bedrag waarvoor LT Vastgoed beslag heeft gelegd al een veelvoud is van het resterende 99/100ste deel van de restantopbrengst. Daaruit dient als eerste de vordering van de Ontvanger te worden voldaan. Vervolgens dient het restant naar rato van de vorderingen van de beslagleggers en hypotheekhouders te worden verdeeld.

Voor het onderhavige geval betekent dit het volgende. Na voldoening door de houder van de netto-opbrengst van de nog niet eerder voldane kosten (vergelijk artikel 485, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) en na de daarop volgende voldoening aan Lammers q.q. van de kosten die hij heeft gemaakt voor het indienen van het verzoekschrift, welke kosten worden begroot op € 360,00 en 1 punt salaris advocaat ad € 452,00), dient van wat dan nog resteert van de netto-opbrengst:

1/100ste deel te worden uitgekeerd aan [C] en [D] , zie hiervoor onder 5.2.

Met de resterende 99/100ste van de netto-opbrengst dient als volgt te worden gehandeld:

2. een bedrag van € 33.607,00 dient te worden uitgekeerd aan de Ontvanger.

Van wat daarna nog resteert van de restantopbrengst dient:

3. een bedrag ter hoogte van 28% te worden uitgekeerd aan LT Vastgoed,

4. een bedrag ter hoogte van 2% te worden uitgekeerd aan [C] ,

5. een bedrag ter hoogte van 2% te worden uitgekeerd aan [D] ,

6. een bedrag ter hoogte van 45% te worden uitgekeerd aan [E] ,

7. een bedrag ter hoogte van 11% te worden uitgekeerd aan Volksbank

8. een bedrag ter hoogte van 12% te worden uitgekeerd aan Lammers q.q.

Dit proces-verbaal wordt ter griffie van de rechtbank neergelegd met bepaling dat de griffier onverwijld aan de belanghebbenden kennis zal geven als bedoeld in artikel 484, eerste lid Rv van de dag en het tijdstip waarop zij ten overstaan van de rechter-commissaris hun bezwaren tegen de voorgestelde staat van verdeling kenbaar kunnen maken. De griffier zal een kopie van dit proces-verbaal aan de belanghebbenden meezenden.

De rechter-commissaris zal zitting houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op 10 januari 2017 van 09:30-10:30 uur.

Waarvan proces-verbaal, dat bij gelegenheid van voormelde zitting zal worden voortgezet,

mr. J.P.W. Manders mr. E. Loesberg

griffier rechter-commissaris